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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MANOEL ERHARDT APOSTILA DE APOIO DIDÁTICO

DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. MANOEL ERHARDT

APOSTILA DE APOIO DIDÁTICO

ÍNDICE:

1. CONCEITO ------------------------------------------------------------------ (pág. 2)

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ------------------ (pág. 3)

3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -------------(pág. 7)
3.1. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
3.2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
3.3. CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

4. PODERES ADMINISTRATIVOS -------------------------------------- (pág. 17)

5. ATOS ADMINISTRATIVOS ------------------------------------------- (pág. 17)

6. CONSÓRCIOS PÚBLICOS ---------------------------------------------- (pág. 32)

7. LICITAÇÃO ---------------------------------------------------------------- (pág. 33)

8. AGENTES PÚBLICOS --------------------------------------------------- (pág. 35)

9. DESAPROPRIAÇÃO ------------------------------------------------------ (pág. 44)

10. SERVIÇO PÚBLICO ------------------------------------------------------- (pág. 46)

11. DOMÍNIO PÚBLICO ------------------------------------------------------- (pág. 51)

12. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ------------------------- (pág. 61)

1) CONCEITO:

1.1 – Critérios:

a) Legalista (lei) – foi o primeiro adotado para o conceito. Direito Administrativo seria o estudo das leis administrativas. É insuficiente porque o direito não se resume à lei.
b) Poder do Estado – considerando que o executivo preponderantemente pratica atos administrativos, identificou o Direito Administrativo como o estudo dos atos do Poder Executivo. Todavia, ficou demonstrado que outros poderes também praticam atos administrativos, não podendo ficar esse conceito limitado ao Poder Executivo, portanto.
c) Serviço Público – também não prevaleceu, porque a atividade administrativa abrange outros aspectos ( Poder de Polícia, fomento).
d) Conceitos pluridimensionais – adotam diversos critérios para a conceituação.

Ex:
Direito Administrativo é o estudo da disciplina jurídica da atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos.

É ramo do Direito Público – disciplina uma relação de subordinação porque existe a ascendência de uma das partes sobre a outra.

(No Direito Privado, existe uma relação de coordenação – as partes estão no mesmo plano).

O que vai caracterizar o regime jurídico do Direito Administrativo é a ascendência na relação jurídica, que significa a possibilidade de a Administração, unilateralmente, criar e impor obrigação para o administrado. É também característica de tal regime a indisponibilidade do interesse público.que implica em restrições à liberdade de atuação do Administrador.

Essa ascendência tem por fundamento a prevalência do interesse público sobre o particular. Sendo assim, é ela que caracteriza o sistema jurídico da Administração Pública.

Saber quais são as atividades que são regidas pelo regime jurídico Administrativo requer consulta ao ordenamento jurídico vigente.

Exames das atividades ditas administrativas para se extrair um conceito do que é ADMINISTRAÇÃO:

1- Administração Pública é uma gestão de coisa alheia;
2- Essa atividade se destina a atender necessidades coletivas;
3- O que singulariza essa atividade e vai distinguí-la da atividade jurisdicional é que a atividade administrativa se exerce de ofício. O administrador tem o dever de agir de ofício, sem provocação, para atender aos interesses públicos. A atividade jurisdicional é provocada, o juiz não age de ofício.

Exceção à atividade de ofício do administrador é quanto aos atos negociais, nos quais a Administração vai ao encontro de um interesse do particular. Ex.: concessão de uso de bem público.

4- É uma atividade que se destina a atender necessidades concretas – Saúde; Educação; Poder de polícia...

Quanto a esses aspectos, permite-se distinguir a Função Administrativa da Função Legislativa, uma vez que nesta a finalidade é abstrata.

Daí extraímos o conceito de ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

• É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público, destinada a atender, de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade.

É possível conceituar o Direito Administrativo, conforme diversos critérios: critério orgânico ou subjetivo - A Administração é o conjunto de pessoas e órgãos que exercem a atividade administrativa; critério formal – A Administração é a atividade submetida ao regime jurídico administrativo.;critério material – A Administração é a atividade destinada a atender de modo direto e imediato necessidades concretas da coletividade.A atividade administrativa abrange os seguintes setores; serviço público, poder de polícia, intervenção na propriedade e fomento.

2) PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

A autonomia de um ramo do Direito somente é assegurada, quando ele é capaz de elaborar princípios próprios.

O Direito Administrativo elaborou os seus PRINCÍPIOS. Alguns foram acolhidos pela CF/88, no entanto já haviam sido contemplados pela doutrina.

Princípios da Administração Pública:

Constitucionais:

1) LEGALIDADE
2) MORALIDADE
3) IMPESSOALIDADE
4) PUBLICIDADE
5) EFICIÊNCIA

Outros Princípios:

6) FINALIDADE
7) CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
8) AUTOTUTELA
9) RAZOABILIDADE
10) PROPORCIONALIDADE
11) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO
12)MOTIVAÇÃO
13)AMPLA DEFESA
14)DEVIDO PROCESSO LEGAL
15)SEGURANÇA JURÌDICA

Princípios Constitucionais da Administração Pública:

LEGALIDADE: é o princípio básico de todo o Direito Público,. A doutrina costuma usar a seguinte expressão: enquanto na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública é o inverso, ela só pode fazer o que a lei permite, deste modo, tudo o que não está permitido é proibido.

“Administrar é aplicar a Lei de Ofício”. O administrador está rigidamente preso à lei.

A atuação do administrador deve ser confrontada com a lei.
Após a Constituição de 1988, prevaleceu o entendimento de que não haveria decreto autônomo. No entanto, a Emenda Constitucional 32/2001 alterou o artigo 84, VI, da Constituição, prevendo a competência do Presidente da República para, mediante decreto, dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Parte da doutrina vem entendendo que tal alteração implicou na existência de uma hipótese de decreto autônomo.

MORALIDADE: a moralidade foi transformada em princípio jurídico.

O Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa o dever de o administrador não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração.

Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público.

A Constituição de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que “os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

IMPESSOALIDADE: significa que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. É em decorrência desse princípio que temos o concurso público e a licitação.

Desse princípio decorre a generalidade do serviço público – todos que preencham as exigências têm direito ao serviço público.

A imputação dos atos do agente à pessoa que ele integra e a responsabilidade objetiva do Estado decorre do princípio da impessoalidade. Temos, ainda, a vedação de impedimentos e suspeições. A impessoalidade se relaciona estreitamente com a finalidade.

PUBLICIDADE: destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que não se restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos – daí ser necessária a publicidade. Todavia, nem todos os atos administrativos exigem publicação em jornal oficial.

Esse princípio também se justifica para permitir a qualquer pessoa que fiscalize os atos administrativos, ensejando a possibilidade de obter certidões que poderão servir para o ajuizamento de Ação Popular.

EFICIÊNCIA: MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES ( Comentários à Reforma Administrativa) afirma que se trata de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios. O princípio da eficiência está relacionado ao modelo de administração gerencial que a reforma administrativa procurou implantar em contraposição à administração burocrática. No entanto, o direito à informação não é absoluto.

Outros princípios da Administração Pública:

FINALIDADE: Toda atuação do administrador se destina a atender o interesse público.

O interesse público pode ser:

Primário – identifica-se com o de toda a coletividade. É o interesse coletivo.

Secundário – é o pertinente à Pessoa Jurídica de Direito Público. Ex.: a União tem interesse secundário em pagar menos aos seus servidores.

Essa distinção é importante, no processo civil, porque só quando existe interesse primário é que se torna necessária a intervenção do Ministério Público.

A Administração Pública deve direcionar os seus atos para alcançar o interesse público primário.

A fonte que vai indicar qual o interesse a ser atingido pela Administração Pública é a LEI. A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser perseguida pelo administrador.

O conceito de Finalidade Pública é especificamente previsto na Lei que atribuiu competência para a prática do ato ao Administrador. O conceito de Finalidade Pública não é genérico e sim específico. A Lei, ao atribuir competência ao Administrador, tem uma finalidade pública específica. O administrador, praticando o ato fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na norma, pratica DESVIO DE FINALIDADE.

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: o serviço público destina-se a atender necessidades sociais. É com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite seja invocada pelo particular a exceção do contrato não cumprido.
Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceção do contrato não cumprido para se eximir da obrigação.
Hoje, a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei 8666/93 – Contratos e Licitações, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração.
A exceção do contrato não cumprido é deixar de cumprir a obrigação em virtude de a outra parte não ter cumprido a obrigação correlata.
A possibilidade de invocar tal exceção contra o poder público decorre da obediência ao Princípio da Continuidade do Serviço Público.

AUTOTUTELA: a Administração tem o dever de zelar pela legalidade e eficiência dos seus próprios atos. É por isso que se reconhece à Administração o poder-dever de declarar a nulidade dos seus próprios atos praticados com infração à Lei.

Em conseqüência desse Princípio da Autotutela, a Administração:

a) Não precisa ser provocada para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos;
b) Não precisa recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos.

SUM.STF – 473 : “A Administração tem o poder de reconhecer a nulidade dos seus próprios atos”.

É a Administração zelando pelos seus próprios atos.

É, ainda, em conseqüência da Autotutela, que existe a possibilidade de a Administração revogar os atos administrativos que não mais atendam às finalidades públicas – sejam inoportunos, sejam inconvenientes – embora sejam legais.

Em suma, a autotutela se justifica para garantir à Administração:

a) a defesa da legalidade dos seus atos;
b) a defesa da eficiência dos seus atos.

A autotutela compatibiliza-se com o Princípio do Devido Processo Legal. É imprescindível ouvir os que vão ser afetados pela anulação ou revogação.

RAZOABILIDADE: os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações.

É sabido que o Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos.

PROPORCIONALIDADE: é um desdobramento da razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o Administrador age com proporcionalidade.Tal princípio envolve a apreciação de três aspectos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

No exercício do Poder de Polícia e nas restrições a direitos, deve-se atender ao Princípio da proporcionalidade. Segundo Celso Antônio, a matriz constitucional dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade está situada no artigo 37 da Lei Magna que consagra a submissão da administração à legalidade. Segundo alguns autores, a razoabilidade e proporcionalidade correspondem ao devido processo legal material ou substancial.

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: é a essência do regime jurídico administrativo, ao lado da indisponibilidade do interesse público, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: O Direito Administrativo consagrou o princípio da moralidade administrativa cuja distinção para a probidade administrativa não é tarefa fácil. A inclusão do princípio da moralidade na Constituição está em harmonia com a evolução do princípio da legalidade que atualmente pode ser entendido como legalidade restrita significando exigência de lei em sentido formal para a prática de determinados atos e também em sentido amplo para incluir não apenas a obediência à lei, mas também a observância de princípios e valores básicos. Segundo Maria Sylvia Di Pietro moralidade e probidade como princípios significam praticamente a mesma coisa, no entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, o conceito de improbidade é muito mais amplo do que o de imoralidade incluindo não apenas atos desonestos ou imorais, mas outros atos mencionados na lei 8492/92 cujo artigo 10 menciona as seguintes situações de atos de improbidade: atos que importam enriquecimento ilícito; atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Nos termos do artigo 37, parágrafo 4º da CF, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A improbidade administrativa embora possa ter conseqüência na esfera criminal e administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, vez que pode implicar suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos causados ao erário, além da perda da função pública. Os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Também pode caracterizar-se ato de improbidade praticado contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Logo, o sujeito passivo dos atos de improbidade não se limita às pessoas jurídicas públicas nem tampouco agentes da administração indireta. Abrange, inclusive, empresas cuja participação estatal é minoritária. O sujeito ativo do ato de improbidade pode ser o agente público e também o terceiro que concorra para o ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. O conceito de agente público é amplo, abrangendo todo aquele que a qualquer título exerce uma função nas entidades anteriormente mencionadas.

O ato danoso pode acarretar enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentar contra os princípios da administração pública. Logo, caracterizam atos de improbidade mesmo aqueles em que não haja enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário. O elemento subjetivo exigido para a caracterização do ato de improbidade é o dolo ou a culpa. As sanções legalmente previstas para o ato de improbidade abrangem: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Qualquer pessoa pode representar para que seja instaurada investigação destinada a apurar prática de ato de improbidade. A representação deverá ser feita por escrito ou reduzida a termo e assinada, devendo conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

A ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação civil pública. Existem medidas de natureza cautelar previstas na lei de improbidade a exemplo da indisponibilidade dos bens, seqüestros, investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função. A legitimidade ativa para a ação de improbidade cabe ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada

3) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

Existem inúmeras atividades constitucionais e infraconstitucionais que estão a cargo do Estado.

Serviços públicos de determinação constitucional – art. 21, X, XII, arts. 194, 203 e 208.

Ao lado desses serviços públicos, existem outros chamados genericamente de atividades estatais – obras públicas e atividades do Poder de Polícia.

Esses serviços e atividades podem ser prestados pelo Estado DIRETA ou INDIRETAMENTE. Portanto, são formas técnicas da Organização Administrativa:

c) CENTRALIZAÇÃO
d) DESCENTRALIZAÇÃO
e) CONCENTRAÇÃO
f) DESCONCENTRAÇÃO

CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos.

Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições- não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica.

Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização.

DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado.

A transferência de execução do serviço pode ser feita para entidades de direito público ou privado, diretamente ligadas à Administração, bem como para particulares.

São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas.
São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. As Fundações podem ter personalidade de direito público ou de direito privado.

Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias.

A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, apenas transfere a execução.

A transferência da execução do serviço público pode ser feita por OUTORGA ou por DELEGAÇÃO.

OUTORGA: implica na transferência da própria titularidade do serviço.

Quando, por exemplo, a União cria uma Autarquia e transfere para esta a titularidade de um serviço público, não transfere apenas a execução. Não pode mais a União retomar esse serviço, a não ser por lei. Faz-se através de lei e só pode ser retirada através de lei.

Outorga significa, portanto, a transferência da própria titularidade do serviço da pessoa política para a pessoa administrativa, que desenvolve o serviço em seu próprio nome e não no de quem transferiu. É sempre feita por lei e somente por outra lei pode ser mudada ou retirada.

DELEGAÇÃO: implica na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato administrativo. São as concessões e permissões do serviço público.

Pode ser retirado por um ato de mesma natureza.

Deve ser autorizada por lei.

MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: Não existe unanimidade entre os doutrinadores acerca do assunto. No entanto, é possível apontar três modalidades:

Descentralização territorial ou geográfica: é realizada para entidades locais geograficamente delimitadas, com personalidade de direito público e capacidade administrativa genérica. É o exemplo dos territórios federais;

Descentralização por serviços, funcional ou técnica: é realizada através da criação pelo poder público de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que recebe a titularidade e a execução de determinado serviço público. É a hipótese da criação de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista;

Descentralização por colaboração: É realizada por meio de contrato ou ato administrativo unilateral implicando em transferir a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado previamente existente, conservando o poder público a titularidade do serviço. É o exemplo dos concessionários e permissionários de serviços públicos.

É importante ressaltar que a técnica de descentralização administrativa não se fundamenta na existência de hierarquia.

Conceitos de CONCENTRAÇÃO e DESCONCENTRAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO DIRETA e ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

Concentração e Desconcentração ocorrem no âmbito de uma mesma pessoa.

DESCONCENTRAÇÃO: existe quando as atividades estiverem distribuídas entre os órgãos de uma mesma pessoa – quando forem as atribuições transferidas dos órgãos centrais para os locais/periféricos.

CONCENTRAÇÃO: ocorre o inverso da desconcentração. Há uma transferência das atividades dos órgãos periféricos para os centrais.

Obs.: tanto a concentração como a desconcentração poderá ocorrer na estrutura administrativa centralizada ou descentralizada.

Ex.: o INSS é exemplo de descentralização.

A União é um exemplo de centralização administrativa – mas as atribuições podem ser exercidas por seus órgãos centrais – há concentração dentro de uma estrutura centralizada.Desconcentração dentro de uma estrutura centralizada – quando há partilha de atribuições entre os diversos órgãos de uma mesma pessoa política.

A desconcentração se fundamenta na existência de hierarquia.

Administração Direta e Administração indireta.

Administração Direta: corresponde à centralização.

Administração indireta: resulta da descentralização.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

No âmbito federal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

No âmbito estadual: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e das Secretarias Estaduais.

No âmbito municipal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo Municipal e das Secretarias Municipais.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Do ponto de vista da Constituição Federal de 1988, abrange:

Autarquias

Empresas Públicas
Sociedades de Economia Mista

Fundações Públicas

A doutrina critica esse conceito legal. Celso Antônio B. de Melo diz que esse conceito é menos abrangente do que deveria ser e, por outro lado, mais abrangente do que deveria ser:

• Aspecto em que a doutrina critica o conceito legal porque é menos abrangente:

Haverá administração indireta em todos os casos de descentralização administrativa. A descentralização também abrange os particulares, como os permissionários e os concessionários, portanto, estes fazem parte da administração indireta e não foram contemplados pelo conceito legal.

• Aspecto em que a doutrina é contra o conceito legal porque é mais abrangente:

O conceito legal inclui quem não deveria ter sido incluído, pois muitas empresas públicas e sociedades de economia mista não desempenham atividades administrativas e sim econômicas – Banco do Brasil, Siderúrgica Estatal.

Nos casos de empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas não devem estar abrangidas pelo conceito de Administração Indireta porque não haveria aí desempenho de atividades administrativas, pois estão exercendo atividades econômicas sob as regras privadas.

Para a doutrina, só as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos é que são da administração indireta.

Nas questões de exame de ordem e de concursos públicos tem prevalecido o conceito legal de Administração Indireta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações.

Não são consideradas legalmente como integrantes da Administração Indireta: permissionários, concessionários, SESC, SENAC, SESI, SENAI, organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Todas as entidades da administração indireta estão sujeitas:

1) à necessidade da lei; para a sua criação.
2) aos princípios da administração pública;
3) à exigência de concurso público para admissão do seu pessoal;
4) à licitação para suas contratações;

A autarquia é criada diretamente pela Lei. As Empresas Públicas, as Sociedades de economia mista e as Fundações têm a sua criação autorizada por lei. Há necessidade de autorização legal também para a criação de subsidiárias das referidas entidades, bem como para a participação do poder público no capital de empresas privadas.

AUTARQUIA

Pessoa jurídica de direito público. É criada por Lei – a pessoa jurídica surge da própria Lei, sem necessidade de registro. Não pode ser criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material – lei do Poder Legislativo.

As autarquias são criadas para desempenharem atividades típicas da administração pública e não atividades econômicas. O nosso direito positivo limitou o seu desempenho desde o Decreto-Lei 200/67.

As autarquias gozam das prerrogativas da Fazenda Pública:

a) Podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente.
b) Gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O processo de execução contra a autarquia é o mesmo previsto contra a Fazenda Pública – não se faz citação para pagar, faz-se para Embargos. O pagamento é realizado através de precatório.
c) Imprescritibilidade – impossibilidade de perda da propriedade dos bens em razão de usucapião.
d) Privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório.
e) Os procuradores das autarquias, investidos nos respectivos cargos, não precisam de instrumento de mandato judicial.

Extinção da Autarquia:

A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que a sua criação. Exemplos de autarquias: INSS, DNER, IBAMA.

Os Conselhos profissionais, no Brasil, são considerados autarquias. Houve lei que determinou sua transformação em pessoas de direito privado (Lei 9649/98-art58). O STF, no entanto, considerou inconstitucional tal norma, tendo em vista a impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares.

Agências Reguladoras e Executivas:

A Reforma Administrativa previu a criação de autarquias especiais que vão exercer o papel de poder concedente relativamente aos serviços públicos transferidos para particulares através do contrato de concessão de serviços públicos, bem como o poder de polícia ou regularem monopólios estatais. São as Agências Reguladoras que vão receber maior autonomia administrativa, orçamentária e financeira mediante contratos de gestão firmados pelos seus administradores com o poder público. Já foram criadas algumas Agências Reguladoras, como, por exemplo, a ANATEL, a ANEEL, a ANVISA. A ANATEL e a ANP tiveram a sua criação prevista em normas constitucionais. As agências reguladoras se caracterizam pela independência em relação à Administração centralizada, vez que os seus dirigentes têm mandatos e não podem ser destituídos injustificadamente. As Agências Executivas também são autarquias ou fundações públicas que vão desempenhar atividades de execução na administração pública, desfrutando de autonomia decorrente de contrato de gestão. É necessário um decreto do Presidente da República, reconhecendo a autarquia como Agência Executiva. Ex.: INMETRO. Podem ser qualificadas como agências executivas, no plano federal, autarquias e fundações públicas.


EMPRESAS PÚBLICAS:

Características:

- Têm personalidade jurídica de direito privado;
- Formadas com capital exclusivamente público;
- Possibilidade de penhora dos bens;
- Inexistência das prerrogativas da Fazenda Pública.

As empresas públicas têm criação autorizada por lei.

A autarquia adquire a personalidade jurídica diretamente da lei que a criou, inexistindo necessidade de registro. As empresas públicas necessitam, para adquirir a personalidade jurídica, na forma do direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante o órgão competente.

Outra diferença das empresas públicas em relação às autarquias é que estas têm personalidade jurídica de direito público, enquanto aquelas são pessoas jurídicas de direito privado.

Os contratos que celebram as empresas públicas podem ser de direito administrativo, se forem prestadoras de serviços públicos, no entanto, se explorarem atividades econômicas, os contratos que celebrarem estarão regidos pelo direito privado e, nesse caso, elas não poderão gozar de nenhum privilégio (próprio dos contatos de direito público), devendo concorrer em igualdade de condições.

Em qualquer caso, mesmo as que prestam serviços públicos, terão em seus quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista.

Pode a empresa pública revestir-se de qualquer das formas societárias admitidas em direito: S/A, Sociedade Por Cotas, Forma Societária Específica.

Forma Societária Específica: criada exclusivamente para ela, o que é admissível em relação às empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex.: CEF.

O capital da empresa pública é exclusivamente público, não há participação de particulares na formação do capital. Será o capital integralmente subscrito por entidades ligadas à administração pública.

Em conseqüência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum.

É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.

Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública. O STF entendeu que a lei pode estabelecer a impenhorabilidade de bens de empresas públicas, desde que tenham por atividade a prestação de serviços públicos e não a exploração de atividade econômica;

Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. A jurisprudência tem reconhecido a compatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988. Existe, também, jurisprudência do STF reconhecendo a aplicação da imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

Características:

• Necessidade de lei autorizando sua criação;
• Conjugação de capitais públicos e privados;
• Forma societária: sempre Sociedade Anônima;
• Personalidade jurídica de direito privado;
• Ausência das prerrogativas do poder público;
• Possibilidade de penhora dos bens.

Aspectos comuns às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas:

• A necessidade de lei autorizando a sua criação;
• Personalidade jurídica de direito privado;
• Ausência das prerrogativas do Poder Público;
• Possibilidade de penhora dos bens;
• Regime celetista para o pessoal;
• Não estão sujeitas à falência e à recuperação de empresas, nos termos da lei nº11101/2005.

A principal diferença entre sociedades de economia mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade vinculada à administração pública.

Uma outra distinção básica é a forma societária que, no caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima.

A execução segue o mesmo procedimento usado para as pessoas de direito privados. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, PETROBRAS, TELEBRAS. Porém, as sociedades de economia mista estão sujeitas à Justiça Estadual, enquanto que as empresas públicas federais litigam na Justiça Federal.

A Emenda Constitucional n? 19 previu a edição de Lei, estabelecendo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos de natureza econômica. Segundo a Constituição, a mencionada lei, que ainda não foi editada, poderá, inclusive, permitir que tais entidades adotem normas peculiares de licitação.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS: Sabe-se que fundação é um conceito desenvolvido pelo direito privado, correspondendo à personificação de um patrimônio afetado a uma finalidade. O poder público passou a utilizar essa figura jurídica surgindo as denominadas fundações públicas. Atualmente, não há dúvida de que as fundações criadas e mantidas pelo poder público integram a administração indireta. No entanto, ainda se discute a natureza jurídica pública ou privada de sua personalidade. Segundo Celso Antônio, as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, sendo, apenas, modalidades de autarquias. A maior parte da doutrina, todavia, defende que as fundações públicas podem adotar personalidade de direito público ou de direito privado ( Maria Sylvia Di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Diogenes Gasparine). A Emenda Constitucional 19/98 deu nova redação ao artigo 37, XIX, da Constituição federal estabelecendo que a criação de fundação deverá ser autorizada por lei específica. Maria Sylvia DI Pietro e os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles manifestam o entendimento de que as fundações com personalidade de direito público continuarão sendo criadas diretamente pela lei, enquanto as fundações com personalidade de direito privado terão a sua criação autorizada por lei. Também, nos termos da nova redação do referido inciso, foi prevista a edição de uma lei complementar para definir as áreas de atuação das fundações criadas pelo poder público.

ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR: Existem entidades privadas sem objetivos lucrativos que prestam serviços de interesse coletivo. Tais entidades podem atuar em colaboração com o Estado, embora não sejam integrantes da Administração Pública. Merecem destaque dois tipos de entidades: as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo.

ORGANIZACÕES SOCIAIS: são entidades de Direito Privado, disciplinadas pela Lei n? 9.637 de 15 de maio de 1998, no plano federal, sem finalidade lucrativa e destinadas a atuarem em atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Tais entidades são assim qualificadas pelo Poder Executivo e celebram contrato de gestão pelo qual poderão receber recursos orçamentários, bens públicos e cessão de servidores públicos. Não integram a chamada Administração Indireta, podendo ser classificadas como entes de cooperação. No âmbito dos Estados membros, existem leis prevendo também a qualificação de organizações sociais. A gestão é compartilhada, vez que representantes do poder público e da sociedade civil participarão do conselho de administração.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO: trata-se de qualificação jurídica que pode ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas por particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado. Estão regidas pela Lei 9790/99. A colaboração com o Estado será formalizada mediante termo de parceria. Distinguem-se em alguns aspectos das organizações sociais porque não exigem a participação de agentes do poder público no conselho de administração e a parceria estabelecida com o Estado se realiza através de termo de parceria e não de contrato de gestão.

PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

1. PERMISSIONÁRIOS;
2. CONCESSIONÁRIOS.

O conceito doutrinário de administração indireta é mais amplo do que o legal, pois inclui as Permissionárias e as Concessionárias como integrantes da administração indireta, ao contrário do legal.

A Constituição prevê, no artigo 175, a prestação de serviços públicos, mediante concessão ou permissão, na forma da Lei e sempre através de licitação.

A Lei n?8.987, de 13.02.95, regulamentou tal norma constitucional.

Antes, distinguia-se permissão e concessão, afirmando o caráter unilateral da primeira e o caráter contratual da segunda.

Após a Lei n? 8.987/95, ambas são formalizadas por contrato. No entanto, a doutrina critica a orientação legal e afirma o caráter unilateral do ato institutivo da permissão.

A concessão requer concorrência.

A permissão pode adotar qualquer modalidade de licitação.

A concessão somente pode ser outorgada a pessoa jurídica.

A permissão pode ser atribuída a pessoa física ou jurídica.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

Ato constitutivo: Contrato Administrativo

Cláusulas: Regulamentares e Econômicas.

Extinção:

a) Término do prazo (reversão)
b) Rescisão por culpa do concessionário (caducidade)
c) Rescisão por interesse público (encampação)
d) Rescisão por culpa do Poder Público.

Doutrinariamente, existe divergência acerca da natureza do ato pelo qual ocorre a concessão dos serviços públicos.

Celso A Bandeira de Melo afirma que: “A concessão se constitui através de um ato unilateral da administração e o particular apenas adere a esse ato”. Não se trata de contrato porque o particular não pode discutir com a administração as cláusulas referentes às condições da prestação do serviço. Existe um mero ato administrativo chamado ATO CONDIÇÃO, pelo qual o particular adere às cláusulas regulamentares.

Para a maior parte da doutrina, no entanto, a concessão é considerada um contrato administrativo, sendo esse o entendimento que prevalece no Direito brasileiro. Nesse contrato é possível distinguir dois tipos de cláusulas: cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço e cláusulas econômicas.

Cláusulas de serviço: são fixadas unilateralmente pelo Poder Público e podem também ser unilateralmente alteradas. Essa possibilidade de alteração é decorrente do Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração está sempre zelando pela eficiência do serviço público. Se, em decorrência de novas exigências na execução daquele serviço são necessárias novas condições para a prestação do serviço, é inegável que o Poder Público altere as chamadas cláusulas do serviço.

Cláusulas Econômicas: representam as garantias do concessionário e , relativamente a essas cláusulas, existe o Princípio do Equilíbrio Econômico Financeiro do contrato Administrativo, significando que o concessionário tem o direito de manutenção da proporcionalidade entre os encargos e as vantagens existentes na época em que o contrato foi firmado. Significa manter ao longo do contrato tal proporcionalidade.

Em conseqüência, sempre que o Poder Público usar sua prerrogativa de alterar as cláusulas regulamentares, para impor obrigações maiores ao concessionário, deverá na mesma proporção, proceder ao reajuste das cláusulas econômicas, para manter o equilíbrio financeiro do contrato.

Sendo um contrato administrativo, a Concessão de Serviço Público está submetida às cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que seriam inadmissíveis em um ajuste de direito privado, mas que se tornam admissíveis e legítimas no contrato administrativo porque nele o Poder Público encontra-se em uma posição de ascendência em face do interesse público envolvido no contrato. É por esse motivo que o Poder Público pode: alterar cláusula do serviço; impor penalidades ao concessionário; rescindir o contrato sem ingressar em juízo, por um mero ato da administração.

Extinção do contrato de Concessão:

a) Término do prazo:

É a hipótese normal, costuma-se chamar de REVERSÃO, que é uma denominação imprópria. Chama-se de reversão, em decorrência do destino dos bens que estão sendo utilizados na prestação do serviço. Os bens que estão sendo utilizados na prestação dos serviços, uma vez extinto o contrato, passam para o Poder Concedente. Ex.: serviço de telecomunicações – todo o equipamento passa para o Poder Concedente.

OBS: A reversão tem fundamento, não significa uma ofensa ao direito de propriedade, pois as tarifas cobradas pelo Concessionário já incluem uma parcela destinada à amortização do valor dos bens adquiridos e utilizados (a cobrança das tarifas já é destinada para amortizar o investimento realizado pelo Concessionário). Porém, só os bens que estão ligados à prestação do serviço é que são passíveis de reversão. Se as tarifas percebidas não forem suficientes para a amortização, caberá indenização.

Fundamento também da reversão é o Princípio da Continuidade do Serviço.

Deve-se ressaltar que a reversão de bens ocorre em todas as hipóteses de extinção da concessão.

b) Rescisão por Culpa do Concessionário:

Ocorre em razão de uma falta que ele tenha cometido e implica em uma rescisão antecipada. É também chamada de CADUCIDADE, embora seja imprópria. Pode ser determinada pela administração sem necessidade de ingressar em juízo.

Os bens utilizados irão reverter ao Poder Concedente, e o Concessionário apenas fará jus ao recebimento do valor correspondente à parcela dos bens revertidos ainda não amortizados. Não fará jus o Concessionário, pelo que deixar de ganhar em decorrência da extinção antecipada do contrato, a nenhuma indenização.

OBS: Para a rescisão antecipada, é indispensável o Devido Processo legal, pois tem que ser dada a oportunidade de defesa.

c) Rescisão por Interesse Público:

Nesse caso, a Administração vai extinguir antecipadamente o contrato, com base na modificação do interesse público. Existem novas exigências que tornam necessária a mudança do serviço ou ele não é mais necessário. Essa modalidade é chamada de ENCAMPAÇÃO ou RESGATE.

Considerando que o particular não teve culpa e deixou de auferir os lucros que esperava, o Poder Público deve indenizá-lo previamente, para cobrir os lucros cessantes demonstrados – por processo administrativo.

É necessária autorização mediante lei específica para que o poder público possa retomar o serviço por motivo de interesse público.

d) Rescisão por Culpa do Poder Público:

Nesse caso, a indenização é ampla, incluindo lucros cessantes e indenização pelos bens que ainda não haviam sido pagos pelas tarifas.

É o caso, por exemplo, do Poder Público não reajustar as tarifas para manter o equilíbrio econômico financeiro.

Cabe ao Concessionário pleitear judicialmente, para declarar a rescisão do contrato.

Esse tipo de rescisão depende de ingresso na Justiça.

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA:

A lei nº11079 de 30/12/2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. A referida lei se aplica a todas as esferas da Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios.

Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei nº8987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. O valor mínimo do contrato de parceria público-privada é de 20 milhões de reais e o período mínimo de prestação do serviço é de 5 anos. Não poderá ser celebrada a parceria público-privada, cujo objeto único seja o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

O prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não será inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. A contratação de parceira público-privada será precedida de licitação, na modalidade de concorrência.

ÓRGÃOS PÚBLICOS:

A manifestação de vontade das pessoas jurídicas é atualmente explicada pela teoria do órgão que afasta a idéia de representação substituindo-a pela de imputação. O órgão não se confunde com a pessoa jurídica porque é uma das suas parcelas. É a unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta e da estrutura da administração indireta correspondendo a círculos de atribuições. Existem várias classificações dos órgãos públicos:

1) Quanto à posição estatal:

Independentes - são previstos diretamente na Constituição e não se subordinam a nenhum outro. Ex. casas legislativas, chefia do executivo e tribunais;

Autônomos - estão situados na cúpula da administração e se subordinam diretamente à chefia dos órgãos independentes. Ex. ministérios, secretarias de estado e de municípios;

Superiores - são órgãos de direção, controle e comando subordinados a uma chefia.Ex. departamentos, coordenadorias;

Subalternos - estão subordinados aos órgãos superiores;

2) Quanto à composição:

Singulares - são titularizados por apenas um agente. Ex. Presidência da República;

Coletivos - são titularizados por vários agentes. Ex. Tribunal de Contas.

3)Quanto às funções:

Ativos - tomam decisões administrativas;

Consultivos ou de controle - acompanham a atuação de outros órgãos.

4) PODERES ADMINISTRATIVOS:

São instrumentos de atuação do administrador. Não se confundem com os poderes do Estado que são estruturais. A doutrina trata dos seguintes poderes administrativos:

1 - PODER HIERÁRQUICO: é inerente à atividade administrativa. Não existe na função jurisdicional típica e na função legislativa típica. Também não existe nas relações entre a administração direta e a administração indireta. E o poder de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades dos órgãos e agentes no âmbito da administração. Abrange a possibilidade de delegar e avocar competências;

2 - PODER DISCIPLINAR: relaciona-se com o poder hierárquico. É o poder-dever que possui a administração de punir internamente as infrações funcionais dos seus servidores e das demais pessoas que se encontram sujeitas à disciplina da administração. Não se confunde com o poder punitivo do Estado que diz respeito à repressão de crimes e contravenções penais. Deve ser exercitado com obediência ao devido processo legal. Admite certa margem de discricionariedade;

3 - PODER REGULAMENTAR: decorre da competência concedida pela Constituição ao Poder Executivo para editar normas gerais e abstratas com a finalidade precípua de possibilitar a execução das leis. O Poder Regulamentar em sentido estrito corresponde à competência do chefe do Poder Executivo para editar os decretos de execução destinados à fiel execução da lei. A edição de decretos autônomos não foi admitida pela Constituição de 1988, no entanto, com a Emenda Constitucional 32/2001 passou a existir a autorização contida no artigo 84, VI para que o Presidente da República possa diretamente através de decreto dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, caracterizando hipótese restrita de decreto autônomo na visão de Maria Sylvia Di Pietro.

4 - PODER DE POLÍCIA: é o poder de que dispões a administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O Poder de Polícia não está restrito à segurança, mas se aplica em todas as situações nas quais a restrição de direitos individuais seja necessária para beneficiar o interesse público, O seu fundamento é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Atua mediante a elaboração de atos normativos em geral, de atos administrativos e operações materiais, implicando em medidas preventivas e medidas repressivas. Tem como características a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Deve-se, no entanto, ressaltar que existem atos de polícia vinculados ( Ex.licença) e também nem sempre estará presente o atributo da auto-executoriedade. O Poder de Polícia deve estar previsto em lei e será exercitado com obediência à razoabilidade e a proporcionalidade. A polícia administrativa se distingue da polícia judiciária, porque a última é exercida por determinados órgãos, visando primordialmente à apuração de ilícitos penais.

5) ATOS ADMINISTRATIVOS:

• Ato administrativo;
• Fato administrativo;
• Atos Bilaterais Praticados pela Administração ( Contratos, Convênios e Consórcios).

CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO: é a manifestação unilateral de vontade da Administração que, agindo nessa qualidade, visa a adquirir, constituir, conservar, declarar ou extinguir direitos.

O estudo do ato administrativo parte da sua inserção na Teoria Geral do Direito, com as distinções entre ato jurídico e fato jurídico.

Fato Jurídico: é um acontecimento material involuntário, que vai produzir conseqüências jurídicas.

Ato Jurídico: é uma manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos.

Essa distinção é transplantada para o Direito Administrativo, colocando-se de um lado, o ato administrativo e, do outro, o fato administrativo.

Fato Administrativo: é o acontecimento material da Administração, que produz conseqüências jurídicas. No entanto, não traduz uma manifestação de vontade voltada para produção dessas conseqüências.

Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em hospital público, são exemplos de Fatos Administrativos, pois esses atos estão voltados para o âmbito técnico, encerram a sua finalidade em si mesmos, na sua própria realização.

O Fato Administrativo não se destina a produzir efeitos no mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma obra pública mal executada vai causar danos aos administrados, ensejando indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também enseja a responsabilidade do Estado.

Portanto, pode haver conseqüências jurídicas em relação a esses fatos, no entanto, não são decorrentes de ato voluntário da Administração, não são desejados.

SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO:

Segundo Celso Antônio se a administração não se pronuncia quando deve fazê-lo não está praticando um ato jurídico, porque este é uma declaração jurídica. A omissão é um fato jurídico administrativo.

Ato Administrativo: diferentemente do fato administrativo, o ato administrativo caracteriza-se como uma manifestação unilateral da Administração, preordenada à produção de efeitos jurídicos.

O conceito de ato administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles “ é a manifestação unilateral de vontade da administração que, agindo nessa qualidade, visa a adquirir, constituir, conservar, declarar ou extinguir direitos”.

Esse conceito permite inicialmente distinguir o ato administrativo do fato administrativo e também permite a distinção entre atos administrativos e atos de Direito Privado, e ainda, em relação aos atos bilaterais praticados pela Administração.

a) Manifestação de vontade: é o primeiro aspecto da distinção entre ato e fato, pois fato não é manifestação de vontade;
b) Manifestação unilateral de vontade: também permite distinguir entre os atos administrativos e os atos bilaterais praticados pela Administração.

No ato administrativo existe apenas a manifestação da Administração, não havendo necessidade de um concurso de vontades.

Os atos bilaterais praticados pela Administração, abrangem duas espécies:

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS;
2. CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

• Competência – Forma – Finalidade (sempre vinculados);
• Motivo e Objeto (podem ser discricionários);
• Causa (acrescentado por Celso ª B. de Melo)

Parte da doutrina faz restrições à expressão “elementos” para indicar os vários aspectos do ato administrativo, dizendo que os que estão fora do ato, não podem ser tidos como elementos – a exemplo da competência. Essa parte da doutrina prefere utilizar a expressão REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS do ato administrativo.

A doutrina dominante aponta cinco elementos ou requisitos dos atos administrativos, porém, Celso Antônio B. de Melo, acrescenta um outro que é a causa.

COMPETÊNCIA – FORMA – FINALIDADE:

São elementos ou requisitos sempre vinculados em qualquer ato administrativo. Em relação a eles, a lei não oferece qualquer margem para apreciação do Administrador, que está preso ao conteúdo legal, sem margem de opção.

Esses elementos serão sempre vinculados em qualquer ato administrativo, mesmo naqueles chamados de discricionários.

MOTIVO E OBJETO:

Esses elementos podem vir predeterminados rigorosamente na lei ou não. Quando estão, ocorre o ATO VINCULADO. Quando, diferentemente, a lei confere uma margem de liberdade ao Administrador no que tange a esses elementos, estamos diante do que chamamos de ATO DISCRICIONÁRIO.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

1. COMPETÊNCIA:

É o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele ato. Observa-se, na Constituição Federal, se, na partilha de atribuições, ficou inserida a competência no âmbito daquela Pessoa Jurídica.

É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto.

Finalmente, é preciso verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício das atribuições do cargo.

O problema da competência, portanto, resolve-se nesses três aspectos.

A competência admite DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO. Esses institutos resultam da hierarquia, embora a delegação também possa ocorrer fora da linha hierárquica.

Pode o superior transferir atribuições que originalmente são suas através da delegação de competência (Delegação). Pode também chamar a si atribuições do subalterno (avocação).

A Lei nº 9.784/99, que regulamentou o processo administrativo, no âmbito da Administração Federal previu a delegação de competência a outros órgãos ou titulares ainda que não exista relação hierárquica. Também estabeleceu que a avocação somente deverá ocorrer em caráter excepcional, temporariamente e por motivos relevantes. Existem atos que não admitem delegação de competência. O art.13 da lei nº9784/99 assim dispõe:

“Não poderão ser objeto de delegação:

I- a edição de atos de caráter normativo;
II- a decisão de recursos administrativos;
III- as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade ".

2. FORMA:

É o revestimento externo do ato. Em princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente, admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito.

Em alguns casos, a forma escrita é particularizada e exige-se um determinado tipo de forma escrita.

Ex.: Na declaração expropriatória exige-se a forma de DECRETO (ato do Chefe do Executivo) ou LEI. Sendo LEI, será de efeitos concretos. Só se veicula a declaração expropriatória através desses tipos. Se o Administrador puder escolher a forma, haverá discricionariedade.

3. FINALIDADE:

É sempre pública e deve ser entendida não apenas do ponto de vista genérico, mas específico.

O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua prática. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade do ato pelo desvio de finalidade específica. Havendo qualquer desvio, o ato é nulo por desvio de finalidade, mesmo que haja relevância social.

4. MOTIVO

São as razões de fato e de direito que levam à prática do ato.

Em alguns casos, esses motivos já estão traçados na lei, sem margem de liberdade para o Administrador, nesses casos, temos o motivo vinculado. Noutros casos, temos o motivo discricionário, quando a lei permite ao Administrador uma certa margem de liberdade.

A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o Administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática. É a teoria dos Motivos Determinantes.

5. OBJETO:

É o conteúdo do ato. No chamado ato vinculado, o objeto já está predeterminado na lei (ex.: aposentadoria do servidor). Nos chamados atos discricionários, há uma margem de liberdade do Administrador para preencher o conteúdo do ato (ex.: desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração). Por isso, o objeto pode ser discricionário.

Motivo e Objeto, nos chamados atos discricionários, caracterizam o que se denomina de MÉRITO ADMINISTRATIVO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO: corresponde à esfera de discricionariedade reservada ao Administrador e, em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade. Por isso, o controle jurisdicional dos atos administrativos é de legalidade e não de mérito.

6. CAUSA:

É a relação de adequação entre o motivo e o conteúdo do ato, em função da finalidade.

ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE;
2. IMPERATIVIDADE;
3. EXIGIBILIDADE;
4. AUTO-EXECUTORIEDADE.

1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE:

A legalidade é o princípio básico da Administração Pública. Tudo aquilo que não está permitido, está proibido. Em decorrência, pressupõe-se que o Administrador, em regra, pauta sua conduta por observância da lei. Logo, não se pode exigir que o Administrador, a cada momento, tenha o ônus de demonstrar a legalidade dos seus atos. A Administração ficaria inviabilizada se o particular recusasse o cumprimento dos atos administrativos com o pretexto de exigir prova de sua legalidade.

Em razão disso é que a Administração goza de presunção de legitimidade – presunção juris tantum, pois se admite que o particular demonstre a ilegitimidade do ato. Essa presunção, portanto, significa a transferência para o particular do ônus de demonstrar o vício do ato. É uma inversão do ônus da prova. A presunção de legitimidade permite a imediata execução do ato.

Ex.: Execução de Dívida Ativa – cabe ao particular o ônus de provar que não deve ou que o valor está errado.

2. IMPERATIVIDADE – Supremacia:

É uma conseqüência da ascendência da Administração Pública sobre o particular, justificada pelo interesse público. É o denominado poder extroverso da Administração. É a possibilidade de imposição unilateral de obrigações ao administrado.

O ato administrativo pode constituir obrigação para o administrado (Ex.: Secretário de Saúde quando dita normas de higiene – decorre do exercício do Poder de Polícia – pode impor obrigação para o administrado).

A imperatividade não está presente em todos os atos da administração, mas apenas naqueles que impõem obrigações. Existem atos em que a administração atende pretensões do administrado ( atos negociais) que não têm, portanto, a característica de imposição unilateral. Ex. licença, autorização, permissão. Existem também atos meramente enunciativos. Ex. certidões, atestados.


3. EXIGIBILIDADE

È a possibilidade de a Administração, coercitivamente, exigir o cumprimento da obrigação imposta ao administrado. Essas obrigações têm um caráter jurídico, dotadas de coercibilidade. Pode a Administração adotar medidas para, indiretamente, compelir ao acatamento dos seus atos, como por exemplo, impor multas.

4. AUTO-EXECUTORIEDADE:

É a possibilidade que tem a Administração de, por seus próprios meios, com o uso da força pública, exigir o cumprimento das obrigações impostas aos administrados, independentemente de ação judicial.

Nos atos em que se vai envolver o patrimônio do administrado (cobrança de uma multa, por exemplo), a Administração tem que se utilizar da via judicial, não podendo utilizar a força pública pelos seus próprios meios.

Só é possível a auto-executoriedade quando permitida por lei ou para atendimento de situações urgentes: a interdição de um prédio, que ameaça desabar, por exemplo.

O administrado não fica impossibilitado de recorrer ao Judiciário para se insurgir contra o uso da auto-executoriedade. É possível, inclusive, que através de medidas preventivas venha o executado evitar que se realize a auto-executoriedade – Mandado de Segurança Preventivo, Ações Cautelares, antecipação de tutela.

Mesmo após a prática do ato, pode o administrado ingressar em juízo pedindo a reconstituição do estado anterior, se for possível, inclusive, as indenizações cabíveis.

DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO – Cessação de efeitos do ato:

• Cassação;
• Caducidade;
• Mera retirada;
• Revogação:
• Anulação.

A forma normal de extinção do ato administrativo é o esgotamento do seu conteúdo. No entanto, existem casos de extinção antecipada do ato administrativo, entre eles:

1. CASSAÇÃO:

Ocorre em decorrência do descumprimento das condições de persistência do ato por parte do administrado.

Ex.: alguém obteve uma permissão para explorar o serviço público, porém descumpriu uma das condições para a prestação desse serviço. Vem o Poder Público e, como penalidade, procede a cassação da permissão. Deve ser observado o devido processo legal.

2. CADUCIDADE:

É a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível. A característica é a incompatibilidade do ato com a norma subseqüente.

3. MERA RETIRADA:

É a revogação de um ato administrativo que ainda não começou a produzir efeitos.

Ex.: Houve nomeação para cargo público e não houve posse. É retirado do mundo jurídico o ato de nomeação para que outro seja nomeado e tome posse ( Se tomar posse e não assumir é caso de exoneração).

4. REVOGAÇÃO:

Características:

- Pressupõe, inicialmente, a existência de um ato legal, pois se houver ato ilegal é caso de anulação.

- O fundamento da revogação está baseado em motivos de conveniência e oportunidade. Trata-se, portanto, de um juízo discricionário a ser exercido pelo Administrador. Não cabe ao Judiciário revogar atos administrativos no controle jurisdicional.

- Em um juízo discricionário, envolvendo o exame do chamado mérito administrativo, somente a própria Administração poderá revogar os seus atos.

- Uma vez revogado o ato, todos os efeitos já produzidos são respeitados. É por isso que se diz que a revogação produz efeitos ex nunc, ou seja, para o futuro, pois serão respeitados os efeitos já produzidos, porque se tratava de um ato legal.

- Nem todos os atos administrativos podem ser revogados. São irrevogáveis: os atos vinculados, os que geraram direitos adquiridos, os que já exauriram os seus efeitos, os que integram um procedimento administrativo, os meros atos administrativos (certidões, atestados).

5. ANULAÇÃO:

Características:

- A anulação pressupõe a existência de vício – existência de ilegalidade

- Por causa da existência de ilegalidade, tanto cabe à Administração como ao Poder Judiciário decretar a nulidade dos atos administrativos.

OBS: existe uma Súmula do STF dizendo que a Administração pode anular e revogar os seus próprios atos (Súmula 473), exercendo a autotutela.

- Os efeitos da anulação atingem efeitos passados, pois se o ato estava eivado de nulidade, não poderia gerar efeitos.

OBS: Deve-se ressaltar que, em alguns casos, quando terceiros de boa fé são atingidos por atos nulos, a doutrina reconhece a possibilidade de preservação dos efeitos dos atos em relação aos terceiros. Ex.: funcionário de fato – alguém irregularmente investido no serviço público, mas que praticou atos que tenham atingido terceiro de boa fé. Estes efeitos devem ser preservados. A aplicação da súmula 473 do STF tem recebido temperamentos na jurisprudência. Não é aplicável, quando for possível a convalidação e, ainda, diante de situações consolidadas, que não trouxeram efetiva lesão para o interesse público. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que, no âmbito da Administração Federal, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. Portanto, nem sempre o reconhecimento da nulidade irá apagar todos os efeitos produzidos pelo ato.

ATOS NULOS E ATOS ANULÁVEIS:

É objeto de controvérsia a possibilidade de aplicar-se ao Direito Administrativo a distinção entre atos nulos e anuláveis do Direito Privado.

No Direito Privado: são nulos aqueles atos que atingem interesses de ordem pública; são anuláveis aqueles atos que atingem interesses privados.

Hely Lopes Meirelles, não admitia esta distinção entre atos nulos e anuláveis no Direito Administrativo, dizendo que o vício, no ato administrativo, sempre atinge interesse público.

Celso Antônio Bandeira de Melo admite a distinção, dizendo que essa distinção vem atender interesses de ordem prática. Ele faz uma diferença entre atos inexistentes, nulos e anuláveis.

- Atos inexistentes: são os que contêm um comando criminoso (Ex.: alguém que mandasse torturar um preso).
- Atos nulos: são aqueles que atingem gravemente a lei ( Ex.: prática de um ato por uma pessoa jurídica incompetente).
- Ato anulável: representa uma violação mais branda à norma (Ex.: um ato que era de competência do Ministro e foi praticado por Secretário Geral. Houve violação, mas não tão grave porque foi praticado dentro do mesmo órgão).

Essa distinção vai permitir que os atos anuláveis possam vir a ser convalidados.

CONVALIDAÇÃO:

É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive, aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato. Há controvérsia na doutrina sobre a existência ou não da obrigação de convalidar. A atual posição de Maria Sylvia Di Pietro é no sentido de que a convalidação será facultativa quando houver vício de competência na prática de um ato discricionário. Havendo vício da mesma natureza em relação à prática de ato vinculado, entende a referida autora que a convalidação é obrigatória. Nem todos os vícios do ato admitem convalidação. Não se admite a convalidação dos vícios de finalidade, motivo e também quando o objeto for ilegal. O vício de competência pode ser convalidado, desde que não se trate de competência exclusiva. O vício de forma admite convalidação, desde que ela não seja essencial à validade do ato.

CONVERSÃO:

Aproveita-se, com um outro conteúdo, o ato que inicialmente foi considerado nulo. Produz-se, na verdade, outro ato.

Ex.: Nomeação de alguém para cargo público sem aprovação em concurso, mas poderá haver a nomeação para cargo comissionado.

A conversão dá ao ato a conotação que deveria ter tido no momento da sua criação. Produz efeito ex tunc.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Quanto aos destinatários:

a) Atos gerais;
b) Atos individuais.

Quanto à supremacia do Poder Público:

a) Atos de império;
b) Atos de gestão.
c)
Quanto à natureza do ato:

a) Atos-regra;
b) Atos-subjetivos;
c) Atos-condição.

Quanto ao regramento:

a) Atos vinculados;
b) atos discricionários.

Quanto à formação:

a) Atos simples;
b) Atos complexos;
c) Atos compostos ( Hely L. Meirelles).

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS DESTINATÁRIOS:

1) Atos Gerais:

Destinam-se a pessoas indeterminadas, atingindo todos aqueles que estiverem em uma determinada situação. Ex.: é o caso do regulamento que estabelece normas para todos que estiverem no âmbito das regras ali previstas.

O nosso ordenamento jurídico só admite regulamentos de execução – regulamentos editados para o detalhamento da lei.

Existem também os chamados regulamentos autônomos, que são aqueles destinados a regular assuntos que não foram objeto de lei – assuntos acerca dos quais não existe uma lei. São admitidos em outros sistemas jurídicos, nos quais não existe tanta rigidez do princípio da legalidade.

No Direito brasileiro, após a CF/88, ficou claro que somente a lei pode criar direito novo; não há possibilidade de criação de direito novo por órgão infra-constitucional. A Emenda Constitucional 32/2001 alterou a redação do artigo 84, VI, da Constituição Federal que tratando da competência do presidente da República passou a apresentar a seguinte redação: “VI- dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b)extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.” Segundo Maria Sylvia Di Pietro a competência prevista no artigo 84, VI, “a”, corresponde à edição de decreto autônomo.

Compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

2) Atos individuais:

Atingem uma situação determinada. Há um destinatário certo, podendo ser mais de uma pessoa – pluralidade de destinatários. Podem existir atos individuais plúrimos.

Ex.: o ato de nomeação é um ato individual. A nomeação de várias pessoas através de um mesmo ato corresponde a um ato individual plúrimo.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À SUPREMACIA DO PODER PÚBLICO:

1) Atos de Império

O Poder Público atua com supremacia, com ascendência sobre o administrado. O Poder Público pode determinar obrigações para o administrado.

Ex.: Poder de Polícia.

2) Atos de Gestão

São aqueles em que o Poder Público coloca-se em plano de igualdade com o particular. Os doutrinadores afirmam que essa classificação já está ultrapassada. Na verdade, ela fez sentido na época em que surgiu o Direito Administrativo, época em que se afirmava que o Estado não podia ser responsável pelos prejuízos ocasionados por seus atos. O Estado não era responsável.

Nessa época essa classificação surgiu como solução, responsabilizando o Estado pelos atos de gestão.

Hoje, essa distinção está suplantada pela diferença que se faz dos atos administrativos e os atos de direito privado praticados pela Administração.

Atos de gestão correspondem aos atos de direito privado que a Administração Pública pratica. (Ex.: alugar um imóvel para funcionar uma Repartição Pública).

Para a maioria da doutrina, os atos de direito privado não são mais tidos como atos administrativos, embora estejam regidos por normas de Direito Administrativo.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À NATUREZA DO ATO:

1) Atos Regra: traçam normas gerais, correspondem ao Regulamento.

2) Atos Subjetivos: são aqueles que se destinam a uma situação concreta, de um determinado sujeito.

Ex.: Nomeação é um ato subjetivo.

3) Atos Condição: é a manifestação de vontade que vai permitir que alguém se coloque sob a égide de uma regulamentação traçada pelo Poder Público.

Ex.: Posse – é um ato administrativo, mas também é um ato condição – o servidor coloca-se sob a égide de um estatuto, ou seja, um conjunto de normas estabelecidas unilateralmente pelo Poder Público e que poderão também ser modificadas, alteradas unilateralmente.

Alguns autores dizem que nas concessões, a adesão do concessionário às cláusulas do serviço é um ato condição.

O ato condição só gera direito adquirido se a pessoa já cumpriu os requisitos para a aquisição. Por não ser contrato, as condições poderão ser alteradas unilateralmente. É um regime legal.

CLASSIFICAÇÃO EM RAZÃO DO REGRAMENTO: (é a mais importante)

1) Atos Vinculados:
São aqueles que têm todos os seus elementos predeterminados na lei. Nenhum de seus elementos oferece margem de liberdade para apreciação do administrador. Cabe a este verificar se esses elementos estão presentes ou não. Se estiverem, o administrador estará obrigado a praticar o ato. Se faltar qualquer dos elementos, o administrador não poderá praticar o ato.

Ex.: aposentadoria do servidor, nomeação para cargo efetivo.

2) Atos Discricionários:

Existem dois elementos (motivo e objeto) em que a lei oferece, na prática do ato, uma margem de opções ao administrador. Este irá fazer sua escolha de acordo com as razões de conveniência e oportunidade que lhe cabe analisar.

A discricionariedade não se incompatibiliza com a legalidade, pois somente existe discricionariedade se a lei concedê-la ao administrador. É necessário que haja previsão legal, que a própria lei tenha oferecido margem ao administrador.

Portanto, a discricionariedade resulta da lei. Ela só é legítima se estiver de acordo com o princípio da finalidade pública. Não pode o administrador, a pretexto de praticar ato discricionário, direcionar esse ato para finalidade diversa daquela expressa ou implicitamente prevista na lei, sob pena de representar ato abusivo – ato arbitrário.

Também não significa que o ato discricionário esteja imune ao controle jurisdicional. É certo que o Poder Judiciário não pode ingressar no chamado mérito ato administrativo discricionário que são as razões de conveniência e oportunidade que levam o administrador a praticar o ato. Não pode o Judiciário substituir por suas opções aquelas que legitimamente foram escolhidas pelo administrador. Não pode o Judiciário ingressar no mérito, pretender ingressar em escolhas que foram reservadas ao administrador. Pode o Judiciário examinar os motivos e o conteúdo (ou objeto) do ato, com finalidade de indagar se houve o legítimo exercício do ato discricionário ou ato abusivo, com desvio de finalidade.

Se demonstrado o desvio de finalidade, nada impede que o Judiciário proclame a nulidade do ato. Portanto, o controle do Judiciário é quanto ao regramento e quanto à disciplina legal.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FORMAÇÃO:

1) Atos simples:

Resultam da manifestação de vontade de apenas um órgão público (Ex.: nomeação de um funcionário).

2) Atos complexos:

Resultam da manifestação de vontade de mais de um órgão público (Ex.: nomeação de um Ministro do Tribunal Superior – o Tribunal elabora lista tríplice, que vai para o Presidente da República e, depois, para o Senado). O Ato complexo não deve ser confundido com o procedimento administrativo que corresponde a uma sucessão ordenada de atos administrativos. O Ato complexo é um só ato.

3) Atos compostos:

São aqueles praticados por um órgão, mas que exigem a aprovação de outro órgão. Um pratica o ato e o outro confirma. O ato só produz efeito depois de aprovado pelo último órgão.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À VALIDADE:

1)Ato válido:
É o ato praticado em conformidade com o Direito.

2)Ato nulo:

É o ato que apresenta vício insanável;

3)Ato anulável:

É o que apresenta vício sanável. Pode ser convalidado.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXEQUIBILIDADE:

1) Ato perfeito:

É aquele que completou o ciclo de sua formação;

2) Ato imperfeito:

É o que não completou o ciclo para a sua formação;

3) Ato pendente:

É o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos;

4)Ato consumado:

É o que já exauriu os seus efeitos.

- Perfeição, Validade e Eficácia:

Perfeição diz respeito ao processo de formação do ato. Cumpridas todas as etapas de elaboração previstas em lei, o ato é perfeito.

Validade significa que o ato está de acordo com a lei.

Eficácia é a capacidade que o ato tem para produzir efeitos. Se o ato está pendente de uma condição ou de um termo, ele ainda será considerado ineficaz.

ESPÉCIES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

1)Atos normativos:

Contêm um comando geral visando à correta aplicação da lei. Ex. decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

2)Atos ordinatórios:

Destinam-se a disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes. Ex.instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios e despachos.

3)Atos negociais:

Contêm uma declaração de vontade do poder público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Ex. licença (ato administrativo vinculado), autorização (ato administrativo discricionário e precário), permissão (ato discricionário e precário), aprovação (ato administrativo discricionário), admissão( ato vinculado), homologação( ato vinculado), visto( exame da regularidade formal de outro ato jurídico, não apreciando o seu conteúdo, ato vinculado), dispensa (ato discricionário).

4) Atos enunciativos:

Enunciam uma situação existente sem apresentarem propriamente uma manifestação de vontade da administração. Ex. certidões, atestados e pareceres administrativos.

5) Atos punitivos:

Contêm uma sanção imposta pela administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Ex. multa, interdição de atividade, destruição de coisas.

5) CARACTERÍSTICAS OU PECULIARIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Presença de cláusulas exorbitantes:

1. Alteração unilateral por parte da Administração;
2. Equilíbrio econômico e financeiro;
3. Controle;
4. Imposição de penalidades;
5. Impossibilidade do particular invocar a exceção do contrato não cumprido;
6. Rescisão Administrativa.

A Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Privado (locação, compra e venda, seguro) e pode também celebrar contratos regidos pelo Direito Administrativo.

Entre os atos bilaterais praticados pela Administração Pública e regidos pelo Direito Administrativo, vamos distinguir de um lado, CONSÓRCIOS e CONVÊNIOS e, de outro lado, os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS: neles, não existe a contraposição de interesses que caracteriza os contratos.

Os Contratos Administrativos vão caracterizar-se pela presença da Administração com as prerrogativas de Poder Público, visando a realização de uma obra, de uma aquisição, ou prestação de serviço público.

A supremacia do Poder Público no Contrato Administrativo vai caracterizar-se pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que são assim chamadas porque exorbitam do direito comum. Não seriam admissíveis no contrato de direito privado, sendo consideradas abusivas (pacta sunt servanda).

As cláusulas exorbitantes representam o reconhecimento da possibilidade da Administração instabilizar a relação jurídica.

No Direito Privado, o que foi pactuado não se pode modificar, a não ser advindo circunstâncias especiais (rebus sic stantibus). Já nos Contratos Administrativos, pode o Poder Público alterar aquilo que foi pactuado, de modo unilateral, podendo até determinar a extinção do contrato antecipadamente por motivo de interesse público.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

1. Possibilidade de Alteração Unilateral por parte da Administração:

A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa alteração não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

2. Equilíbrio Econômico e Financeiro:

Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas.

O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecida no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena de o contratado reclamar judicialmente pleiteando o equilíbrio econômico financeiro, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações = comutativo).

3. Controle de Contrato:

Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público.

4. Imposição de Penalidades:

Pode o Poder Público impor penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública).

OBS: É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a aplicação das sanções que exigem intervenção do Poder Judiciário.

5. Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não Cumprido:

Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua.

No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular argüir a exceção do contrato não cumprido. Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual.

Sempre a doutrina fez alguns questionamentos a essa cláusula exorbitante. Alguns afirmam que não se poderia levar ao extremo essas cláusulas porque, muitas vezes, o descumprimento do Poder Público poderia levar o particular à falência.

Celso Antônio diz que a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e Licitações – prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período acima de 90 dias.

6. Rescisão Administrativa:

A possibilidade da Administração, por um ato seu, poder rescindir um contrato também é vista como uma cláusula exorbitante.

A esse respeito distinguem-se as hipóteses de RESCISÃO:

a) ADMINISTRATIVA;
b) JUDICIAL;
c) DE PLENO DIREITO.

PLENO DIREITO: não depende de manifestação das partes, pois decorre de um fato extintivo já previsto, que leva à extinção do contrato de pleno direito. Ex.: a falência.

JUDICIAL: é determinada pelo Poder Judiciário, sendo facultativa para a Administração - esta, se quiser, pode pleitear judicialmente a rescisão. O contratado somente poderá pleitear a rescisão, judicialmente.

ADMINISTRATIVA:

• Por motivo de interesse público
• Por falta do contratado.

a) Por motivo de interesse público: A Administração, zelando pelo interesse público, considera inconveniente a sua manutenção.

Obs: o particular fará jus a mais ampla indenização, no caso de rescisão por motivo de interesse público.

b) Por falta do contratado: Nesse caso, não está a Administração obrigada a entrar na justiça e, então por seus próprios meios, declara a rescisão, observando o DEVIDO PROCESSO LEGAL, ou seja, que se assegure o direito de defesa ao contratado.

Causas Justificadoras da Inexecução do Contrato:

São causas que permitem justificar o descumprimento do contrato por parte do contratado. A existência dessas causas pode levar à extinção ou à revisão das cláusulas do contrato.

1. Teoria da Imprevisão
2. Fato do Príncipe
3. Fato da Administração
4. Caso Fortuito
5. Força Maior

TEORIA DA IMPREVISÃO:

Foi desenvolvida na França, pelo Conselho de Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma modificação anormal das condições que presidiram à celebração do contrato. Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato.

É a aplicação da antiga cláusula “ rebus sic stantibus”.

Os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implicita a cláusula “rebus sic stantibus” ( a convenção não permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da celebração).

A aplicação da teoria da imprevisão permite o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

FATO DO PRÍNCIPE:

É a medida de ordem geral não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Há corrente doutrinária que afirma somente existir fato do Príncipe, quando a determinação estatal for emanada da mesma esfera administrativa. Caso provenha de esfera distinta daquela que celebrou o contrato, deverá ser aplicada a teoria da imprevisão.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO:

É toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração.

CASO FORTUITO:

É o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.

FORÇA MAIOR:

É o acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

Os contratos administrativos podem ser classificados em:

CONTRATOS DE ATRIBUIÇÃO:

São aqueles em que a Administração vai atender a um interesse particular, como, por exemplo, o uso do bem público.

Esses contratos, no que tange aos direitos do particular, devem ser interpretados restritivamente.

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO:

São aqueles em que o particular obriga-se a realizar uma obra ou prestar um serviço para a administração.

6) CONSÓRCIOS PÚBLICOS:

Os consórcios poderão ser contratados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. A associação pública adquirirá personalidade jurídica, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a Administração Indireta de todos os entes da federação consorciados. A lei nº 11107/05 regula a matéria.

7) LICITAÇÃO:

A Constituição estabeleceu a exigência de licitação para as contratações de obras, serviços, compras e alienações da Administração direta e indireta.

Compete à União legislar sobre as normas gerais aplicadas à licitação. A Lei n? 8.666/93 institui as referidas normas gerais. Deve-se ressaltar que a licitação e a contratação de parceria público-privada, no âmbito de todas as esferas da Administração Pública, têm as suas normas gerais estabelecidas pela lei nº11079/2004.

Licitação é o procedimento administrativo vinculado pelo qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Procedimento administrativo é uma sucessão ordenada de atos administrativos.

Alguns autores afirmam que a licitação apresenta aspectos discricionários.

O artigo 3? da Lei n? 8.666/93 menciona os princípios da licitação: LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, IGUALDADE, PUBLICIDADE, PROBIDADE ADMINISTRATIVA, VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, JULGAMENTO OBJETIVO.

A licitação visa a duplo objetivo: Assegurar a todos a possibilidade de concorrerem às contratações com a Administração e possibilitar a celebração do melhor contrato para a Administração.

É princípio implícito da licitação a competitividade.

Existem casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Os casos de dispensa são situações em que a licitação seria possível, mas pode deixar de ser realizada por conveniência da Administração.

Os casos de inexigibilidade são situações em que a licitação não é possível pela inviabilidade de competição.

Exemplo de dispensa: OBRAS, SERVIÇOS E COMPRAS DE PEQUENO VALOR.

Exemplos de Inexigibilidade: AQUISIÇÃO DE MATERIAIS, EQUIPAMENTOS OU GÊNEROS QUE SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO, CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOES TÉCNICO-PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS COM PESSOAS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS CONSAGRADOS PELA CRÍTICA OU PELA OPINIÃO PÚBLICA.


SÃO MODALIDADES DE LICITAÇÃO:
1. CONCORRÊNCIA
2. TOMADA DE PREÇOS
3. CONVITE
4. CONCURSO
5. LEILÃO
6. PREGÃO.
7.
CONCORRÊNCIA: Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no edital para execução de seu objeto. É exigida concorrência : 1. Para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00; Para compras e serviços acima de R$ 650.000,00. 2.Qualquer que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais. Em se tratando de alienação de bens imóveis, é possível a adoção de leilão, quando se tratar de imóveis adquiridos mediante dação em pagamento ou procedimentos judiciais.

TOMADA DE PREÇOS: Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Exige-se tomada de preços: 1. Para obras e serviços de engenharia – até R$ 1.500.000,00; Para compras e serviços até R$ 650.000,00. Pode-se adotar Tomada de Preços nas Licitações internacionais, se a Administração possui cadastro internacional.

CONVITE: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. O convite é exigido : 1. Para obras e serviços de engenharia – até R$ 150.000,00. Para compras e serviços – até R$ 80.000,00.

CONCURSO: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.

LEILÃO: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos. O leilão também pode ser utilizado para a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

PREGÃO: É modalidade de licitação atualmente regida pela Lei 10.520/2002. É cabível para a contratação de bens e serviços comuns. São considerados bens e serviços comuns, na forma do parágrafo único do art. 1o da referida lei, os bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esta modalidade de licitação abrange a apresentação de propostas inicialmente escritas, sendo selecionadas a proposta de melhor preço e aquelas que estiverem até 10% acima do menor preço. Se não houver pelo menos três propostas em tal condição que atendam à variação de preço mencionada, as três melhores serão selecionadas para a fase seguinte. Os autores das propostas selecionadas serão admitidos a oferecerem lances verbais. Somente serão abertos os documentos de habilitação do licitante vitorioso. Caso não satisfaça os requisitos, o segundo colocado terá examinada a sua habilitação. Nos termos da Lei 10520/2002, o PREGÃO poderá ser adotado pela UNIÃO, ESTADOS DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. A fase recursal é única. A intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente após a declaração do vencedor, motivadamente, sendo concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões. Não é permitida a exigência da prestação de garantias, no pregão. O procedimento é conduzido por um servidor, na função de pregoeiro.

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:

Fica a cargo de uma comissão permanente ou especial, composta por pelo menos três membros, sendo, no mínimo dois, servidores dos quadros permanentes da Administração. No caso de convite, a comissão poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. No caso de pregão, será também conduzida por funcionário da Administração, designado para a função de pregoeiro.

O procedimento é mais complexo na concorrência, um pouco menos complexo na Tomada de Preços e mais simplificado no Convite.

Fases do procedimento:
Abertura;
Edital;
Habilitação;
Classificação e Julgamento das Propostas;
Adjudicação;
Homologação.

EDITAL: É a lei interna da licitação. No convite, é substituído pela carta-convite.

HABILITAÇÃO: É a comprovação dos requisitos de capacidade jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

JULGAMENTO: Faz-se de acordo com os critérios estabelecidos no Edital.

Em função dos critérios, poderemos ter os seguintes tipos de licitação: melhor preço,melhor técnica e técnica e preço.

Menor preço – é a regra.

Melhor técnica – Contratos que tenham por objeto serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. A Lei também valorizou o preço, nesse caso, pois após a definição da melhor proposta técnica, o primeiro classificado se não houver ofertado o menor preço, será convidado para reduzir o preço.

Técnica e preço – critério que pode ser adotado para as mesmas hipóteses em que é cabível a melhor técnica. São atribuídos pesos às propostas técnico e de preço, vencendo o licitante que obtiver a melhor média ponderada.

ADJUDICAÇÃO: É a atribuição ao vencedor da preferência para a celebração do contrato. A Administração não está obrigada a contratar. No entanto, não poderá realizar o contrato com outrem.

HOMOLOGAÇÃO: É a confirmação do procedimento por parte da autoridade que mandou abrir a licitação.

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO:

Anulação – Pressupõe a ilegalidade no procedimento.

Revogação – fundamenta-se em conveniência e oportunidade. O seu fundamento deve ser posterior à abertura da licitação.

Nos casos de anulação e revogação, os licitantes poderão fazer jus à indenização.

7) AGENTES PÚBLICOS;

AGENTES POLÍTICOS;

AGENTES ADMINISTRATIVOS;

AGENTES DELEGADOS, CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS.

Agentes públicos: O conceito é amplo – abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra exercem uma função pública – estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.

As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Hely Lopes Meireles classificava-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados.

Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo.

Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado.

Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação. Ele diz que os Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade profissional – mantêm um vinculo funcional. Segundo essa corrente, magistrados e membros do MP são servidores de categorias especiais.

Agentes Administrativos: São os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração.

Agentes delegados: São os particulares que exercem função pública por delegação. Concessionários e permissionários.

Agentes honoríficos: São pessoas que momentaneamente exercem uma função pública, sem qualquer vínculo empregatício. Ex: jurado, mesário eleitoral.

Agentes credenciados: São os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.

SERVIDOR PÚBLICO:

CONCEITO: refere-se a todas as pessoas que mantêm relação de trabalho com a Administração Pública, direta, autárquica e fundacional.

Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos.

A Emenda Constitucional n? 19 eliminou a exigência de regime jurídico único para a administração direta, autárquica e fundacional.

Sabemos que a CF previu a existência de um REGIME JURÍDICO ÚNICO (RJU) para os servidores da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas – esse Regime Jurídico Único é de natureza estatutária e no âmbito da União está previsto na Lei 8112/90.

As Leis que instituíram regimes jurídicos no âmbito da União (8.112/90), Estados e Municípios continuam em vigor. Deixou, no entanto, de existir a exigência de regime único.

A Lei nº9. 962, de 22 de fevereiro de 2000, disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Determinou a aplicação do regime celetista aos servidores federais. No entanto, o referido regime apresenta peculiaridades, aplicando-se a legislação trabalhista naquilo que a lei não dispuser em contrário. É imprescindível a criação dos empregos públicos, por leis específicas. Os atuais cargos do regime estatutário poderão ser transformados em empregos, também por leis específicas. Não poderão submeter-se ao regime trabalhista os cargos de provimento em comissão, bem como os que forem servidores estatutários anteriormente às leis que criarem os empregos públicos. A contratação dos servidores deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos. A rescisão do contrato de trabalho por tempo indeterminado não poderá ser realizada livremente pela Administração. Será imprescindível que se caracterizem as hipóteses previstas no art. 3º da mencionada lei (falta grave, acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, necessidade de redução do quadro de pessoal, por excesso de despesa e insuficiência de desempenho).O servidor celetista é ocupante de emprego público. Não adquirirá estabilidade. No entanto, a sua dispensa terá de fundamentar-se em um dos motivos legais.

É necessário definir o que seja um regime estatutário.

- é definido por oposição ao regime contratual – os empregados em geral regidos pela CLT possuem um regime contratual o que significa dizer que em princípio ajustam as condições de trabalho e assim ajustadas não podem ser modificadas unilateralmente.

Regime Estatutário significa a inexistência de um acordo de vontades no que tange às condições de prestação do serviço – A Administração não celebra contrato com o Servidor Estatutário – as condições de prestação do serviço estão traçadas na Lei. O servidor ao tomar posse no cargo público, coloca-se sob essas condições, não tendo, no entanto, o direito à persistência das mesmas condições de trabalho existentes no momento em que ele tomou posse. Trata-se de um regime legal.

Consequentemente, pode a Lei alterar as condições de prestação do serviço. Não significa que inexista a possibilidade de aquisição de direitos no Regime Estatutário.

O Funcionário adquirirá os direitos que decorrerem de um trabalho já realizado, que decorrerem de situações previstas na Lei.

Não tem a possibilidade de se opor à modificação desses direitos para o futuro. Ex.: Adicional por tempo de serviço: foram previstos os anuênios – no Regime Jurídico Único – no entanto, a partir da vigência de uma Lei que extinguiu o referido adicional, não pode o servidor se opor aos efeitos para o futuro – conservou o que já havia adquirido, mas, para o futuro terá que se submeter às novas regras.

Não tem o servidor o direito à preservação das mesmas normas, das mesmas regras.

Pode a Administração Pública alterar unilateralmente, com base na Lei.

No caso do servidor público não existe contrato, existe um Estatuto ao qual se submete – que é o Regime Jurídico Estatutário o qual se ajusta ao interesse público. As modificações são unilaterais porque são ditadas pelo interesse público, daí porque preservam a sua supremacia.

Cada unidade federada tem seu Regime Jurídico – seus estatutos – que é uma decorrência da autonomia dessas entidades.

Entretanto, existem normas constitucionais disciplinadoras do Funcionalismo Público.

É importante a exigência do Concurso Público, que não se limitou ao ingresso na Administração Direta, mas também na Indireta, inclusive nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

A Constituição anterior referia-se ao primeiro provimento em cargo público, primeira investidura, por isso se permitia a ascensão funcional, mesmo de outra carreira diferente. A CF eliminou a expressão “primeira investidura”, com isso deu margem a que o Supremo Tribunal Federal entendesse que a Ascensão Funcional e a Transferência restaram vedadas. Somente pode haver a Promoção, nos diversos níveis de uma mesma carreira.

A Lei nº 9.527, de 10.12.97, derrogou a Lei nº 8112/90, excluindo a transferência e ascensão como formas de provimento dos cargos públicos.

Estabilidade

É necessário distinguir efetividade e estabilidade.

Efetividade é uma característica do provimento do cargo, os cargos públicos podem ser providos em caráter efetivo ou em comissão.

Efetivos: são aqueles cargos em que se exige aprovação em concurso público e pressupõem uma situação de permanência.

Comissão: são os livremente nomeados, mas em caráter provisório. São de livre nomeação e exoneração.

A efetividade refere-se ao cargo. É uma característica do provimento do cargo.

Estabilidade é a permanência do Servidor Público que satisfez o estágio probatório. É por isso que se diz que estabilidade se dá no Serviço Público e não no cargo – é o direito de permanência no Serviço Público, mas não é o direito de permanência no mesmo cargo para o qual o Servidor foi nomeado.

É por isso que o Servidor Estável não pode se opor à extinção do cargo. Se este for extinto, ficará em disponibilidade.

Nos termos da Emenda Constitucional n? 19, a estabilidade será adquirida após três anos de exercício.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concedeu estabilidade aos celetistas, desde que tivessem pelo menos 5 anos de serviço, à época da promulgação da Constituição.

A Lei n? 8112 fez incluir no Regime Jurídico Único esses servidores que adquiriram estabilidade nos termos do ADCT.

Disponibilidade

É um sistema correlato à estabilidade, extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade.

- Extinção necessita de uma lei.
- Declaração de sua desnecessidade, pode ser feita por um ato do Poder Executivo.

O Servidor Estável que ocupar o cargo extinto ou declarado desnecessário será colocado em disponibilidade.

O Funcionário colocado em disponibilidade poderá ser aproveitado em um outro cargo de padrões semelhantes, de vencimentos semelhantes.

A Emenda Constitucional n? 19 previu que a disponibilidade será com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.

Acumulação

Hoje a sua vedação é extensiva aos cargos e empregos nas Empresas Públicas. Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Fundações.

Exceções: Dois cargos de profissões regulamentadas da área de saúde.
Dois cargos de Professor
01 de professor e outro de natureza técnico-científica.

A Constituição não exige correlação de matérias, nas hipóteses em que permite a acumulação, mas tão-somente a compatibilidade de horários.

É também, em regra, vedada a acumulação de aposentadoria concedida no regime especial dos servidores públicos com cargos ou empregos públicos remunerados, exceto em se tratando de cargo em comissão, quando os cargos forem acumuláveis na atividade ou em relação ao subsídio de cargo eletivo.

Formas de Provimento dos Cargos Públicos

Originária: nomeação

Derivadas: Promoção
Readaptação
Reversão
Aproveitamento
Reintegração
Recondução

O Provimento é o preenchimento do cargo público – A Lei 8112 previu as formas de provimento acima mencionadas.

Inicialmente, façamos uma distinção entre a forma Originária e a Derivada:

Originária: é assim chamada porque pressupõe a inexistência de uma relação jurídica anterior mantida entre o Servidor e a Administração.

A única forma de Provimento Originário é a nomeação, que pode ser realizada em caráter efetivo ou para Cargos de Provimento em Comissão.

Cargo Efetivo: pressupõe a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos – sabemos que a aprovação em concurso não enseja o direito adquirido à nomeação, mas o direito de não ser preterido.

A Administração tem o poder discricionário de prover ou não os cargos públicos – logo a aprovação em concurso público não enseja o direito subjetivo à nomeação – apenas, se não for observada a ordem de classificação, o candidato preterido terá direito à nomeação.

Nesse caso, estará evidente a necessidade do provimento do cargo, porque a Administração já nomeou e não se pode mais dizer que nomear ou não é um exercício de conveniência.

Relativamente ao Concurso Público, questiona-se o controle jurisdicional do conteúdo e a correção das provas aplicadas, questiona-se qual o âmbito de apreciação permitido ao Poder Judiciário.

Prevalece o entendimento de que o Judiciário não pode substituir a correção que foi feita pela Banca, porque se trata de uma questão de competência técnica.

Apenas em situações excepcionais, diante de erros flagrantes, admite-se que o Judiciário venha a anular questões, principalmente diante de questões subjetivas.

Para os cargos de Provimento em Comissão: cargos de livre nomeação e exoneração – não há necessidade de concurso.

Derivada: As formas derivadas de provimento dos cargos públicos decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e Administração – a Lei 8.112, inicialmente, previu a ascensão funcional. No entanto, houve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, relativamente a preceitos da Constituição do RJ, ação insurgida contra o enquadramento de motoristas da Secretaria de Segurança Pública que seriam enquadrados como policiais. O STF entendeu que não era possível, reconheceu que a CF/88 ao não reproduzir a expressão “primeiro” quando fez referência à exigência de concurso público para a investidura em cargo público, quis excluir a possibilidade de ingresso do Servidor em uma carreira diferente daquela para a qual ele prestou concurso e foi nomeado.

Em conseqüência: O servidor poderá progredir na mesma carreira, nos diversos escalões de uma mesma carreira. Diante desse entendimento do STF, entendeu-se que Ascensão Funcional e a Transferência são inconstitucionais.

Promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de um cargo inferior e consequentemente o provimento do cargo superior.

Ascensão: foi a modalidade considerada inconstitucional – significava a passagem de uma carreira para outra.
- Carreira: é o agrupamento de classes de cargos de uma mesma atividade..

Transferência: Era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento.

Ela implicava em uma mudança de um quadro para outro, ferindo uma norma constitucional. Foi considerada inconstitucional.

Readaptação: é a passagem do Servidor para outro cargo compatível com a deficiência física ou mental que ele venha a apresentar. Se não houver cargo vago, o servidor poderá ficar como excedente.

Reversão: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado por invalidez quando insubsistentes os motivos da aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda estiver vago ou para um outro semelhante.

Se não houver cargo vago, o Servidor que reverter ficará como EXCEDENTE.

A Reversão também poderá ser concedida, nos termos da Lei 8112/90, ao que se aposentou voluntariamente, desde que seja requerida pelo servidor e haja interesse da administração. Nesse caso, a aposentadoria deve ter ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação, o servidor quando na atividade deveria ser estável e é imprescindível a existência de cargo vago.

Aproveitamento: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado.

A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

Reintegração: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora demitido, quando a demissão for anulada administrativamente ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava anteriormente.

Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado.

Recondução: é o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.

FORMA DE VACÂNCIA DOS CARGOS PÚBLICOS

Exoneração
Demissão
Aposentadoria
Posse em outro cargo público inacumulável
Falecimento.

Exoneração: existem duas formas: a pedido e de ofício.

Não assume caráter disciplinar.

A pedido:
- Se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.

De Ofício:

1. Em relação aos ocupantes de cargos em comissão: Administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário – Servidor demissível “ad nutum”.

Se houver indicação dos motivos, a Administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – terá que comprová-los.

2. Não aprovação no estágio probatório: Característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.

3. Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei.

Demissão:

Não existe a pedido, diferentemente do celetista.

É sempre punição disciplinar. Pressupõe processo administrativo disciplinar no qual se assegura a amplitude de defesa.

Relativamente aos cargos em comissão e às funções comissionadas o equivalente à demissão é a destituição de função ou de cargo, quando houver cometimento de falta pelo servidor não ocupante de cargo efetivo, devendo ser observado o devido processo legal (defesa).

Transferência: (considerada inconstitucional)

Era diferente de remoção.

Remoção não é forma de provimento ou de vacância de cargo. Remoção é a mudança do local de trabalho continuando o servidor no mesmo cargo.

Ascensão: (considerada inconstitucional)

De uma carreira para outra – exige-se concurso público. Não é mais admitida.

POSSE EM OUTRO CARGO PÚBLICO INACUMULÁVEL

Se o funcionário prestar concurso e for nomeado para outro cargo que não possa acumular – tomando posse, a vacância do outro cargo é declarada.

Normalmente, o funcionário pede exoneração. Se voltar ao cargo anterior, por não ter sido aprovado no estágio probatório, haverá recondução.

CARGO: É o conjunto de atribuições criado por Lei com número certo, remunerado pela Administração Pública. Ex.: Cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.

Podem existir cargos isolados que não sejam organizados em carreiras.

CLASSE: É o conjunto dos cargos que têm o mesmo padrão de remuneração – formam uma classe.

Ex.: procurador, promotor.

CARREIRA: As classes serão escalonadas formando em seu conjunto a Carreira.

Ex.: Ministério Público – Magistratura.

FUNÇÃO: São atribuições de um cargo. Também é conceito que se aplica à situação de chefia – “Função Gratificada”.

QUADRO DE PESSOAL: é o conjunto das carreiras, cargos isolados e funções.

DIREITOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS:

1) Vantagens pecuniárias:

É necessário distinguir vencimento e remuneração. O vencimento corresponde ao padrão do cargo. A remuneração é a soma do vencimento com as demais vantagens atribuídas ao servidor. Tais vantagens são: adicionais, gratificações e indenizações.

Os Adicionais doutrinariamente correspondem ao tempo de serviço ou às peculiaridades de determinadas funções.

As Gratificações correspondem ao exercício de funções comuns em condições anormais. Ex.: gratificação de insalubridade.

As indenizações são ressarcimentos de despesas que o servidor realiza em razão das suas funções. Abrangem:

a) Ajuda de custo: é devida sempre que o servidor é removido em razão do interesse da Administração – implica mudança de domicílio.
b) Diárias: são devidas sempre que o servidor, para o exercício das funções inerentes ao cargo, é afastado eventualmente da sua sede.
c) Indenização de transporte: sempre que o servidor utilizar veículo próprio para o desempenho de atividades inerentes às funções do cargo.

As indenizações não se incorporam aos vencimentos.

Alguns Adicionais (ex.: por tempo de serviço) e algumas Gratificações incorporam-se aos vencimentos.

É importante, porém, para deferir esse direito à indenização saber se a vantagem é concedida PRO LABORE FACTO ou PRO LABORE FACIENDO.

A vantagem concedida Pro Labore Facto corresponde ao trabalho já realizado, por isso se incorpora à remuneração do servidor. Ex.: é o caso do adicional por tempo de serviço - quem já havia cumprido determinado tempo, adquiriu o correspondente ao período, continuando com os percentuais já adquiridos.

A vantagem Pro Labore Faciendo corresponde a um trabalho que está sendo realizado. Consequentemente somente é devida enquanto persistir razão para o seu pagamento. É o caso das Gratificações de Periculosidade e Insalubridade. Somente são devidas enquanto persistirem aquelas condições de trabalho.

É imprescindível a existência de Lei instituindo essas vantagens e Lei de iniciativa do Executivo – Lei em sentido Formal.

A Constituição Federal traz algumas normas sobre as vantagens financeiras dos Servidores Públicos:

1. É Constitucionalmente vedada a vinculação de vencimentos entre cargos públicos (não pode a Lei, por exemplo, dizer que o Procurador de tal entidade tem seus vencimentos iguais a outro servidor de tal entidade).
2. A Emenda Constitucional n?19 previu que os membros de Poder (Chefes do Executivo, Magistrados, Legisladores), membros do Ministério Público, Procuradores do Estado, Advogados da União e Policiais serão remunerados mediante subsídios fixados em parcela única. O teto de remuneração no Serviço Público será o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, fixado por Lei de iniciativa do STF.

REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO:

Os servidores públicos estatutários e ocupantes de cargos efetivos têm assegurado pela Constituição regime previdenciário próprio. Os ocupantes de cargos em comissão, embora regidos pelos estatutos, estarão sujeitos ao regime geral da previdência social.

O regime previdenciário é de caráter contributivo, sendo vedada a contagem de tempo fictício.

A contribuição alcançará também os aposentados e pensionistas, tendo o STF considerado constitucional tal incidência.

A aposentadoria será concedida nas seguintes situações: por invalidez, compulsoriamente por idade (70 anos) ou voluntariamente.

A aposentadoria por invalidez será com proventos integrais se resultar de acidente em serviço ou de doença específica em lei. Será com proventos proporcionais ao tempo de contribuição quando decorrer de outras causas.

A aposentadoria compulsória por idade (70 anos) será concedida com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

A aposentadoria voluntária exige sempre o mínimo de dez anos de serviço público e de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

Será concedida com proventos proporcionais, quando o servidor preencher cumulativamente os seguintes requisitos: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, para homens e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, para as mulheres.

Será concedida com proventos proporcionais ao tempo de contribuição ao homem com a idade de 65 anos e à mulher com a idade de 60 anos.

Os proventos de aposentadoria não são mais calculados com base na última remuneração do servidor e sim de acordo com um critério legal, sendo atualizados monetariamente todos os salários de contribuição considerados para o cálculo. O valor dos proventos não poderá superar o que o servidor percebia em atividade.

As pensões também não correspondem ao total da remuneração ou dos proventos do servidor. São calculados em duas parcelas: até o limite do valor dos benefícios do regime geral será considerado o valor integral. Sobre o que ultrapassar tal limite será aplicado o percentual de 70%.

Está previsto um abono de permanência para os servidores que satisfizerem os requisitos para a aposentadoria voluntária integral e continuarem em atividade, no valor equivalente ao da contribuição previdenciária.

Poderá ser instituído o regime de previdência complementar por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, possibilitando que o valor dos benefícios no regime previdenciário do servidor público também passe a observar o teto fixado para os benefícios do regime geral da Previdência Social.

9) DESAPROPRIAÇÃO

Trata-se da forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade. Distingue-se da requisição porque esta apenas corresponde à utilização de bens e serviços de particulares na iminência de perigo público.

A Constituição prevê a desapropriação por necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

Os casos de necessidade e utilidade pública são disciplinados pelo Decreto-Lei n? 3.365/41. As hipóteses de interesse social estão previstas na Lei n? 4.132/62. Para fins de Reforma Agrária aplicam-se a Lei 8.629/93 e a Lei Complementar n? 76/93.

A desapropriação por necessidade ou utilidade pública se faz para que os bens sejam utilizados pela Administração. A desapropriação por interesse social se realiza para transferência dos bens a terceiros ensejando a utilização social

A declaração expropriatória inicia o procedimento para a desapropriação. Deve ser formalizada por Decreto ou Lei de efeitos concretos. Compete a qualquer das pessoas políticas, exceto a desapropriação para fins de Reforma Agrária, que é privativa da União. Existem prazos de decadência da declaração: 5 anos, se for por necessidade ou utilidade pública e 2 anos, se for por interesse social.

A desapropriação poderá efetuar-se de acordo ou judicialmente. Entidades da Administração Indireta e concessionários de serviços públicos podem ser autorizados a promoverem a desapropriação.

A Administração poderá alegar urgência e, tal caso, requerer a imissão provisória na posse, desde que faça no prazo de 120 dias, depositando o valor ofertado. Tratando-se de imóvel residencial urbano, deverá realizar-se avaliação prévia, nos termos do Decreto-Lei n? 1.075/70.

Existe corrente jurisprudencial no sentido de generalizar a exigência de avaliação prévia.No entanto, o STF editou súmula consagrando o entendimento de que é constitucional o artigo 15 §1º do Decreto-Lei 3365/41que prevê critérios para fixação do valor da oferta, a fim de possibilitar o deferimento da imissão provisória na posse. Na ação de desapropriação, a contestação pode versar apenas sobre o valor da indenização e vícios do processo. Outras matérias deverão ser argüidas em ação direta.

A contestação na ação de desapropriação somente poderá versar sobre o preço ou sobre vícios do processo judicial.

A indenização deve ser prévia e justa. A regra é indenizar em dinheiro. Apenas nas desapropriações para fins de Reforma Agrária e de imóveis urbanos que não atendam ao plano diretor, a Constituição prevê a indenização em títulos da dívida pública. Essas hipóteses são denominadas de desapropriação-sanção.

Está previsto o confisco das terras utilizadas para o cultivo de substâncias entorpecentes. Não se trata de desapropriação, porque não há o pagamento de qualquer indenização.

A indenização deve abranger o valor dos bens, os danos emergentes e os lucros cessantes. Incidem correção monetária a partir do laudo, bem como juros compensatórios a partir da imissão provisória na posse e juros moratórios. Os juros compensatórios se destinam a compensar a perda antecipada da posse que o expropriado sofreu em conseqüência da imissão provisória concedida ao expropriante. A medida provisória 2183-56 pretendeu limitar o valor dos juros compensatórios em até seis por cento ao ano, calculados sobre o valor da diferença entre o preço ofertado em juízo e o fixado na sentença. O STF, em liminar na ADIN 2332-2 suspendeu a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano” e realizou interpretação conforme a constituição para que o art. 15A do Dec-Lei nº 3355 seja interpretado com o sentido de fixar os referidos juros sobre o valor da diferença entre oitenta por cento do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Logo, deve continuar a prevalecer o entendimento jurisprudencial de que os juros compensatórios são calculados com aplicação do percentual de 12% (doze por cento) ao ano. A mesma medida provisória introduziu o art. 15B no Dec –Lei nº 3355 determinando que os juros moratórios deverão ser contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito nos termos do art.100 da Constituição. Em relação aos honorários advocatícios, a referida medida provisória determinou que no caso de desapropriação de imóvel rural por interesse social para fim de reforma agrária, deverão ser estabelecidos observado o limite de 0,5 a 5% sobre a diferença entre a oferta e o valor da indenização fixado na sentença. O STF concedeu liminar suspendendo a eficácia da expressão “não podendo os honorários ultrapassar R$151000,00”.

A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade. Se for realizada em nome de quem não era proprietário, ainda assim, persistirá, tendo o verdadeiro proprietário direito à indenização. Se houver ônus reais sobre o imóvel, a exemplo de hipoteca, o referido ônus ficará sub-rogado no preço da indenização.

Se não for dada destinação pública ao bem, o expropriado terá o direito de retrocessão.

É possível, no entanto, que, realizada a desapropriação para determinada finalidade, seja dada outra destinação do bem, desde que também de necessidade ou de utilidade pública.

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

É a Desapropriação de uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, com a finalidade de reservá-la para posterior desenvolvimento da obra ou revendê-la com o objetivo de absorver a valorização extraordinária que receberá em decorrência da própria execução da obra.

DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

Está prevista nos artigos 184 e 185 da Constituição. É privativa da União. Os dispositivos constitucionais estão regulamentados pela Lei n? 8.629/93 e pela Lei Complementar n? 76/93. O procedimento está previsto na referida Lei Complementar. A indenização da terra nua será realizada em títulos da dívida agrária. As benfeitorias serão indenizadas em dinheiro. Construções, plantações, florestas, mesmo de preservação permanente, ensejam direito à indenização em dinheiro. Não estão sujeitas à desapropriação para reforma agrária a pequena e a média propriedade rural e a propriedade produtiva.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

É esbulho possessório praticado pelo poder público. Incorporado o bem ao patrimônio público, não cabe reintegração. Surge o direito à indenização. Nos termos da MPV 2183-56, prazo para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta passou a ser de cinco anos.O STF concedeu liminar em ADIN, determinando a suspensão da aplicação do referido dispositivo, continuando a prevalecer o entendimento jurisprudencial de que o prazo para a ação de desapropriação indireta é o mesmo da ação de usucapião.

OUTRAS RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA:

1- Limitações administrativas: são imposições de caráter geral e atingem proprietários indeterminados em benefício do interesse coletivo. Fundamentam-se no poder de polícia e não são indenizáveis;

2 - Servidão administrativa: trata-se de direito real de natureza pública impondo ao proprietário a obrigação de suportar um ônus sobre o seu imóvel em benefício de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Pode decorrer diretamente da lei, de acordo ou de sentença judicial;

3 – Ocupação temporária: é forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada de imóvel de propriedade particular para fins de interesse público. O artigo 36 da lei das desapropriações permite “a ocupação temporária que será indenizada afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”. A lei nº8666/93 prevê que a Administração poderá, nos contratos administrativos referentes a serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato , na hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

4 – Tombamento: trata-se de restrição parcial à propriedade com o objetivo de proteger o patrimônio histórico e artístico nacional. Em regra, não enseja direito à indenização. Se houver necessidade de impor restrição total ao uso do bem., será cabível a desapropriação. Pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados. Quanto à constituição, poderá ser de ofício, voluntário ou compulsório. O tombamento de ofício incide sobre bens públicos.

10) Serviço Público
(Formas e meios de prestação; Entidades estatais da administração direta e indireta; Serviços delegados, concedidos, autorizados e permitidos)

A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único).

A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias.

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir.

Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.

Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Existem doutrinadores que consideram como serviços impróprios certas atividades que não são, na realidade, serviços públicos, mas apenas se submetem à fiscalização do poder público.

Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CF, art. 173).

Serviços “uti universi” ou gerais são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço.

Serviços “uti singuli” ou individuais são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação.

Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo assim o exija.

O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são “public servants”, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado.

Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o principio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação.

Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente.

A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é a cominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção.

Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104).

A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como serviços essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo único).

A repartição das competências para a prestação de serviço público ou de utilidade pública pelas três entidades estatais – União, Estado-membro, Município – opera-se segundo critérios técnicos e jurídicos, tendo-se em vista sempre os interesses próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços, bem como a capacidade para executá-los vantajosamente para a Administração e para os administrados.

A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A Segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, § 2º, e 30, II).

A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ 1º); estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2º); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º); mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4º).

A competência legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete “suplementar a legislação federal e estadual no que couber” (art. 30, II).

A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs. XI e XII); de energia elétrica (inc. XII, “b”); de navegação aérea, aeroespacial e de infra-estrutura portuária (inc. XII, “c”); os de transporte interestadual e internacional (inc. XII, “d” e “e”); de instalação e produção de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc. XVIII). Alguns desses serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a pessoas físicas.

Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei complementar deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades estatais, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses serviços, porém, como o de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita através de um “sistema único”, envolvendo todas as entidades estatais (art. 198).

A competência do Estado-membro para a prestação de serviços públicos não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matérias reservadas à União e as de competência comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º). A única exceção feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado, que afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art. 25, § 2º).

Não se podem relacionar exaustivamente os serviços da alçada estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populações. Por exclusão, pertencem ao Estado-membro todos os serviços públicos não reservados à União nem atribuídos ao Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam interesses regionais. Pela mesma razão, compete ao Estado-membro a realização de serviços de interesse geral, ou de grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não haja predominância do interesse local sobre o estadual.

A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a de que tais serviços sejam de seu interesse local. O interesse local, já definimos, não é o interesse exclusivo do Município, porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância desse interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto.

Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger determinados serviços de interesse local em dever expresso do Município. É o que ocorre com o transporte coletivo, com caráter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de atendimento à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao patrimônio histórico-cultural local (inc. IX). A indicação expressa de tais serviços pelo texto constitucional torna-os prioritários em relação aos demais, constituindo sua falta grave omissão dos governantes municipais (Prefeito e Vereadores).

A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa para “criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual” (art. 30, IV).

Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às outras entidades estatais.

A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não se confunda com Administração direta e indireta).

Serviço centralizado é o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (Dec.-lei 200/67, art. 4º, I)

Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.

A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é menos que outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado, contudo, sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder Público que os descentralizou.

A descentralização pode ser territorial ou geográfica (da União aos Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se opera com a transferência do serviço ou simplesmente de sua execução da entidade estatal para suas autarquias, entes paraestatais e delegados particulares.

Serviço desconcentrado é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.

Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execução direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Impõe, portanto, distinguir prestação centralizada, descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta desse mesmo serviço.

Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular. Considera-se serviço em execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por terceiros contratantes). Para essa execução não há normas especiais, senão aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai prestá-lo aos usuários.

Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) como, também, os entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos ou de utilidade pública para prestar aos destinatários, podem, em certos casos, executar indiretamente o serviço, contratando-o (não delegando) com terceiros.

A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do executor, como, p. ex., os de polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou sua prestação aos usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua execução.

11) Domínio Público
(Administração, utilização e alienação dos bens públicos; Imprescritibilidade; impenhorabilidade;Não oneração dos bens públicos)

O Estado, como Nação politicamente organizada, exerce poderes de Soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu território. Alguns bens pertencem ao próprio Estado; outros, embora pertencentes a particulares, ficam sujeitos às limitações administrativas impostas pelo Estado; outros, finalmente, não pertencem a ninguém, por inapropriáveis, mas sua utilização subordina-se às normas estabelecidas pelo Estado. Este conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado constitui o domínio público, em seus vários desdobramentos, como veremos a seguir.

O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.

Exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial.

Em suma, o domínio eminente não constitui um direito de propriedade; é o poder que o Estado exerce potencialmente sobre as pessoas e os bens que se encontram no seu território. Tem-se dito que esse poder não admite restrições. Todavia, o absoluto dessa potestas está condicionado à ordem jurídico-constitucional e aos princípios, direitos e garantias da Lei Fundamental. O domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário.

Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de policia e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público.

Esse poder superior (eminente) que o Estado mantém sobre todas as coisas existentes em seu território não se confunde com o direito de propriedade que o mesmo Estado exerce sobre as coisas que lhe pertencem, por aquisição civil ou administrativa. Aquele é um domínio geral e potencial sobre bens alheios; este é um domínio específico e efetivo sobre bens próprios do Estado, o que o caracteriza como um domínio patrimonial, no sentido de incidir sobre os bens que lhe pertencem.

O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas.

O patrimônio público é formado por bens de toda natureza e espécie que tenham interesse para a Administração e para a comunidade administrada. Esses bens recebem conceituação, classificação e destinação legal para sua correta administração, utilização e alienação, como veremos no decorrer deste item, em que, a final, trataremos da aquisição de bens que passarão a integrar o patrimônio público.

Bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. Existem autores que somente consideram bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público.

Conceituando os bens em geral, o Código Civil os reparte inicialmente em públicos e particulares, esclarecendo que são públicos os do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, e, por exclusão, declara que são particulares todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

A despeito de alguns doutrinadores considerarem bens públicos, dada sua destinação especial a organizações de personalidade privada e sua administração em moldes particulares, os bens das entidades paraestatais prestam-se a oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária, independentemente de lei autorizativa. No mais, regem-se pelas normas do Direito Público, inclusive quanto à imprescritibilidade por usucapião, uma vez que, se desviados dos fins especiais a que foram destinados, retornam à sua condição originária do patrimônio de que se destacaram.

Quanto à classificação, no nosso sistema administrativo os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem.

Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram.

Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias: I – os de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas e praças); II – os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III – os dominiais, isto é, os que constituem o patrimônio disponível, como objeto de direito pessoal ou real (art. 98).

Todos os bens vinculados ao Poder Público por relações de domínio ou de serviço ficam sujeitos à sua administração. Daí o dizer-se que uns são bens do domínio público, e outros, bens do patrimônio administrativo. Com mais rigor técnico, tais bens são reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domínio público (os da primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponíveis (os da Segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponíveis (os da terceira e última categoria: dominiais), segundo se lê no Regulamento da Contabilidade Pública.

Bens de uso comum do povo ou do domínio público, como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo. Sob esse aspecto pode o domínio público definir-se como a forma mais completa da participação de um bem na atividade de administração pública. São os bens de uso comum, ou do domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela administração, assim como as estradas, ruas e praças.

Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial. Tais bens, como têm uma finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis.

Bens dominiais ou do patrimônio disponível são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. Daí por que recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis ou de bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce poderes de proprietário, segundo os preceitos de direitos constitucional e administrativo.

Todas as entidades públicas podem ter bens patrimoniais disponíveis, isto é, bens não destinados ao povo em geral, nem empregados no serviço público, os quais permanecem à disposição da Administração para qualquer uso ou alienação, na forma que a lei autorizar.

No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.

A administração dos bens públicos rege-se pelas normas do Direito Público, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas ou omissas. Observe-se, desde logo, que a transferência da propriedade dos bens imóveis se opera segundo as normas e instrumentos civis (escritura e registro), sendo os atos e procedimentos administrativos que a antecedem meras formalidades internas que não afetam a substância negocial do contrato civil realizado entre a Administração e o particular. Por essa razão é que, uma vez feita a transcrição, ou simplesmente assinadas a escritura, tornam-se irretratáveis os atos ou procedimentos administrativos precedentes e a transferência do domínio só poderá ser modificada ou invalidada por via judicial ou por acordo entre as partes.

Os bens públicos de uso especial são todas as coisas móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública, para realização de suas atividades e consecução de seus fins. Nem sempre se destinam ao uso direto da Administração, podendo ser utilizados por particulares para finalidades de interesse geral. Exs: imóveis onde estão instaladas repartições públicas, bens móveis utilizados pela Administração, museus, bibliotecas, veículos oficiais, terras dos silvícolas, aeroportos, mercados e terras devolutas necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

Os bens dominicais ( bens do domínio privado do Estado) são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal ou real de cada uma delas. Comportam uma função patrimonial ou financeira, embora a sua Administração possa visar paralelamente a objetivos de interesse geral. Exs: terrenos de marinha, terras devolutas.

A destinação de um bem público a uma finalidade pública chama-se afetação. A retirada dessa destinação chama-se desafetação.

O Código Civil contém as seguintes normas sobre bens públicos:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.

São características dos bens públicos a inalienabilidade, a impenhorabilidade a imprescritibilidade e a não - oneração.

A inalienabilidade é relativa. Os bens imóveis podem ser alienados, desde que estejam desafetados e haja autorização legislativa, exigindo-se também avaliação prévia e realização de licitação.

A alienação dos bens móveis não requer autorização legislativa.

É possível que o bem público possa ser utilizado, em caráter especial, por particulares.

As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse, como veremos a seguir.

Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento.

Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.

A permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público, conforme fixado pela Administração, e gera direitos subjetivos defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma permitida. Via de regra, a permissão não confere exclusividade de uso, que é apanágio da concessão, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros interessados, desde que tal privilégio conste de cláusula expressa e encontre justificativa legal.

Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração.

Cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.

Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.

A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de concorrência para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.

Há, ainda, à disposição da Administração a concessão de direito real de uso, que veremos a seguir.

A concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É o conceito que se extrai do art. 7º do Dec.lei federal 271, de 28.2.67, que criou o instituto, entre nós.

A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da coletividade.

A concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo, cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro imobiliário competente. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

Essa concessão, embora erigida em direito real, não se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem público por particulares, como veremos a seguir.

Enfiteuse ou aforamento é o instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. O novo Código Civil extinguiu a enfiteuse privada. No entanto, continua a existir a enfiteuse pública. Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante.

Em linguagem técnica, aforamento ou enfiteuse é o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto.

Característico do aforamento ou enfiteuse é, pois, o exercício simultâneo de direitos dominiais sobre o mesmo imóvel por duas pessoas: uma, sobre o domínio direto – o Estado; outra, sobre o domínio útil – o particular foreiro, no caso de bens públicos.

Domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de última vontade (testamento).

Domínio direto, também chamado domínio eminente, é o direito à substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades.

Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil do imóvel.

Laudêmio é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas condições em que o terceiro o adquire. Sempre que houver pretendente à aquisição do domínio útil, o foreiro é obrigado a comunicar a existência desse pretendente e as condições da alienação, para que o senhorio direto – no caso, o Estado – exerça seu direito de opção dentro de trinta dias, ou renuncie a ele, concordando com a transferência a outrem, caso em que terá direito ao laudêmio na base legal ou contratual.

A extinção do aforamento pode dar-se pelo perecimento de seu objeto, pelo comisso e pelo falecimento do enfiteuta, se não tiver herdeiros, e ressalvado o direito dos credores, podendo, ainda, as leis administrativas e o contrato estabelecer outras modalidades extintivas da enfiteuse, desde que não desnaturem o instituto.

Comisso é uma pena legal, prevista como forma extintiva do aforamento para o caso de o foreiro deixar de pagar o foro ou pensão por três anos consecutivos, caso em que o senhorio direto reaverá o domínio útil, pagando ao enfiteuta o valor das benfeitorias necessárias.

A administração dos bens públicos compreende normalmente a utilização e conservação do patrimônio público, mas, excepcionalmente, pode a Administração Ter necessidade ou interesse na alienação de alguns de seus bens, caso em que deverá atender às exigências especiais impostas por normas superiores. É o que veremos a seguir.

Alienação é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio. Qualquer dessas formas de alienação pode ser utilizada pela Administração, desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos do instituto específico. Em princípio, toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa a ser alienada, mas casos há de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato. Há, ainda, uma forma excepcional de alienação de bem público, restrita a terras devolutas, que é a denominada legitimação de posse.

A alienação de bens imóveis está disciplinada, em geral, na legislação própria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorização legislativa, avaliação prévia e concorrência, inexigível esta nos casos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imóvel certo, são incompatíveis com o procedimento licitatório. Cumpridas as exigências legais e administrativas, a alienação de imóvel público a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil (escritura pública e transcrição no registro imobiliário), e qualquer modificação ou invalidação do contrato translativo da propriedade só poderá ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. Ilegal é a anulação ou revogação unilateral dos atos administrativos que precederam a alienação, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatórios do contrato de transferência do domínio imobiliário, que é contrato civil em que, apenas, uma das partes é a Administração.

A alienação de bens móveis e semoventes não tem normas rígidas para sua realização, salvo, em princípio, a exigência de avaliação prévia, autorização legal e licitação, podendo a Administração interessada dispor a esse respeito como melhor lhe convier. As vendas são geralmente feitas em leilão administrativo, sem maiores formalidades, e entregando-se no ato a coisa ao licitante que oferecer o melhor preço acima da avaliação, em lance verbal, para pagamento à vista.

Feitas essas considerações gerais, vejamos as várias formas de alienação.

Venda, ou, mais propriamente, venda e compra, é o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem à outra (comprador), mediante preço certo em dinheiro. Toda venda, ainda que de bem público, é contrato de Direito Privado. Não há venda administrativa; há, tão-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor é a Administração, mas isto não transforma a operação em contrato administrativo. É, e será sempre, contrato de Direito Privado, apenas realizado pelo Poder Público com formalidades administrativas previas, exigidas para a regularidade da alienação do bem público.

As formalidades administrativas para a venda de bem público imóvel são, como já vimos, a autorização competente, a avaliação prévia e a concorrência, nos termos da legislação pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haveria necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação. A avaliação deverá ser feita por perito habilitado ou órgão competente da entidade estatal, responsável por seu patrimônio. A concorrência obedecerá às normas gerais da lei nº8666/93, no que couber, e às especiais do Estado ou do Município, se as tiver, aplicáveis à espécie.

Quanto à venda de bens móveis e semoventes, exigem-se avaliação e licitação prévia. A autorização legal, entretanto, poderá ser genérica, isto é, dirigir-se a bens indiscriminados, como ocorre com os materiais inservíveis. O procedimento licitatório poderá ser qualquer um dos legalmente previstos, inclusive o leilão administrativo, que é o mais simples e recomendável.

Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o de outra (donatário), que o aceita. É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo.

A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, e de prévia avaliação do bem a ser doado, não sendo exigível licitação para o contrato alienativo. Só excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações com encargos, a fim de escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Em toda doação com encargo é necessária a cláusula de reversão para a eventualidade do seu descumprimento.

Dação em pagamento é a entrega de um bem que não seja dinheiro para solver dívida anterior. A coisa dada em pagamento pode ser de qualquer espécie e natureza, desde que o credor consinta no recebimento em substituição da prestação que lhe era devida.

A Administração pode utilizar-se da dação em pagamento, com prévia autorização legislativa e avaliação do bem a ser empregado no resgate da dívida. Fixado o valor da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes reger-se-ão pelas normas da compra e venda, e, se aquela for título de crédito, a transferência importará cessão, sujeitando-se, então, aos preceitos deste instituto.

Permuta, troca ou escambo é o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Há sempre na permuta uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie ou não. A permuta pressupõe igualdade de valor entre os bens permutáveis, mas é admissível a troca de coisa de valores desiguais com reposição ou torna em dinheiro do faltante. Essa complementação em pecúnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, não desnatura a permuta, desde que a intenção precípua de cada parte é obter o bem da outra.

A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória.

Qualquer bem público, desde que desafetado do uso comum do povo ou de destinação pública especial, pode ser permutado com outro bem público ou particular, da mesma espécie ou de outra. O essencial é que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem permutados e a avaliação previa atribua-lhes corretamente os valores, para a efetivação da troca sem lesão ao patrimônio público.

Investidura é a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano. Esse clássico conceito doutrinário merece, atualmente, ampliação, no sentido de abranger qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública uma vez que esta pode afetar também os terrenos rurais. Assim sendo, área inaproveitável isoladamente é aquela que não se enquadra nos módulos estabelecidos por lei para edificação urbana ou aproveitamento para fins agropecuários, concluindo que a inaproveitabilidade da área, isoladamente, é justificativa suficiente para a alienação e também para a dispensa de licitação, pois não poderia ser usada por outrem que não o proprietário do imóvel lindeiro.

Realmente, essa situação cria para o proprietário confinante o direito de adquirir por investidura a área pública remanescente e inaproveitável segundo sua destinação natural, visto que só ele pode incorporá-la ao seu lote e utilizá-la com o todo a que ficou integrada. Por isso mesmo, a investidura, embora seja forma de alienação e aquisição de imóvel público, exige autorização legislativa, dispensando a concorrência, uma vez que a transferência de propriedade só se pode fazer ao particular lindeiro e pelo preço apurado em avaliação prévia, segundo os valores correntes no local. Esse caráter de incorporação compulsória permite aos beneficiários da investidura a plena utilização da área a ser investida, desde o momento da retração do alinhamento ou da conclusão das obras, de que resultaram sobras inaproveitáveis de terrenos públicos na divisa ou no meio das propriedades particulares.

A formalização da investidura se faz por escritura pública ou termo administrativo, sempre sujeitos a transcrição no registro imobiliário.

Concessão de domínio é forma de alienação de terras públicas que teve sua origem nas concessões de sesmaria da Coroa e foi largamente usada nas concessões de datas das Municipalidades da Colônia e do Império. Atualmente, só é utilizada nas concessões de terras devolutas da União, dos Estados e dos Municípios, consoante prevê a Constituição da República (art. 188, § 1º). Tais concessões não passam de vendas ou doações dessas terras públicas, sempre precedidas de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou gratuito, além da aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei e independe de transcrição; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para a transferência do domínio.

A concessão de domínio de terras públicas não deve ser confundida com a concessão administrativa de uso de bem público, nem com a concessão de direito real de uso de terrenos públicos, que já estudamos precedentemente, porque importa alienação do imóvel, enquanto estas – concessões de uso como direito pessoal ou real – possibilitam apenas a utilização do bem concedido, sem a transferência de sua propriedade.

Legitimação de posse é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso. A legitimação da posse há que ser feita na forma da legislação pertinente, sendo que, para as terras da União, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/ 64) já disciplina seu procedimento e a expedição do título (arts. 11 e 97 a 102), para o devido registro do imóvel em nome do legitimado. Quanto às terras estaduais e municipais, são igualmente passíveis de legitimação de posse para transferência do domínio público ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislação pertinente.

Expedido o título de legitimação de posse – que, na verdade, é título de transferência de domínio – seu destinatário, ou sucessor, deverá levá-lo a registro. No registro de imóveis podem apresentar-se quatro situações distintas: a) o imóvel não estar registrado; b) o imóvel estar registrado em nome do próprio legitimado; c) o imóvel estar registrado em nome do antecessor do legitimado; d) o imóvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao legitimado. No primeiro caso (“a”), registra-se normalmente o título de legitimação; no segundo e no terceiro casos (“b” e “c”) o registro do título de legitimação de posse substituirá os registros anteriores; no quarto caso (“d”), registra-se o título de legitimação de posse, ficando sem efeito o registro existente. Em qualquer dos casos prevalecerão as metragens e a descrição do imóvel constantes do título de legitimação de posse, pois a finalidade precípua deste ato é a regularização da propriedade pública e das aquisições particulares por essa forma anômala, mas de alto sentido social.

Observe-se, finalmente, que não há nestes casos usucapião do bem público como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Público da conveniência de legitimar determinadas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam às condições estabelecidas na legislação da entidade legitimante. Essa providência harmoniza-se com o preceito constitucional da função social da propriedade (art. 170, 1II) e resolve as tão freqüentes tensões resultantes da indefinição da ocupação, por particulares, de terras devolutas e de áreas públicas não utilizadas pela Administração.

Os bens públicos são, em regra, imprescritíveis, impenhoráveis e não sujeitos a oneração. Vejamos a razão de ser desses atributos, que tem fundamentos constitucionais e legais, além de encontrarem plena justificação na prática administrativa.

A imprescritibilidade dos bens públicos decorre como conseqüência lógica de sua inalienabilidade originária. E é fácil demonstrar a assertiva: se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. É principio jurídico, de aceitação universal, que não há direito contra Direito, ou, por outras palavras, não se adquire direito em desconformidade com o Direito.

A impenhorabilidade dos bens públicos decorre de preceito constitucional que dispõe sobre a forma pela qual serão executadas as sentenças judiciárias contra a Fazenda Pública, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, desde que ocorram certas condições processuais (CF, art. 100).

O Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.1.73, retificada pela Lei 5.925, de 1.10.73) contém seção especial para a execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731), estabelecendo as regras para o pagamento das requisições judiciais, na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Isto significa que caberá ao Poder Público providenciar os recursos necessários à execução, que se realiza sem penhora de qualquer bem público.

A impossibilidade de oneração dos bens públicos (das entidades estatais, autárquicas e fundacionais) parece-nos questão indiscutível, diante da sua inalienabilidade e impenhorabilidade.

Penhor e hipoteca são, por definição legal, direitos reais de garantia sobre coisa alheia. Como tais, tipificam-se pelo poder de seqüela, isto é, de acompanhar a coisa em todas as suas mutações, mantendo-a como garantia da execução. O que caracteriza esta classe de direitos reais é a íntima conexão em que se acham com as obrigações cujo cumprimento asseguram. É por vincularem a coisa, diretamente, à ação do credor, para a satisfação de seu crédito, que lhes cabe, adequadamente, a denominação de direitos reais de garantia.

Por essa conceituação, ficam afastados, desde logo, os bens de uso comum do povo e os de uso especial, que são, por natureza, inalienáveis.

Restam, portanto, os dominiais e as rendas públicas. Mas quanto a estes há o obstáculo constitucional da impenhorabilidade em execução judicial. Se tais bens, embora alienáveis, são impenhoráveis por lei, não se prestam a execução direta, que é consectário lógico de vínculo real, que se estabelece entre a coisa e a ação do credor hipotecário e pignoratício.

Exige o interesse público – e, por isso mesmo, a Constituição da República o resguardou – que o patrimônio das pessoas públicas fique a salvo de apreensões judiciais por créditos de particulares. Para a execução de sentenças condenatórias da Fazenda Pública, a Lei Magna e o Código de Processo Civil instituíram modalidade menos drástica que a penhora, porém não menos eficaz que esta, ou seja, a da requisição de pagamentos, à conta dos créditos respectivos, e o subsequente seqüestro de dinheiro, se desatendida a requisição. Ressalvaram-se, assim, os interesses da Administração, sem se descuidar dos direitos de seus credores.

O Estado, no desempenho normal de sua administração, adquire bens de toda espécie e os incorpora ao patrimônio público para a realização de seus fins. Essas aquisições ou são feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doação, dação em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriação ou adjudicação em execução de sentença, ou, ainda, se efetivam por força da lei, na destinação de áreas públicas nos loteamentos e na concessão de domínio de terras devolutas. Essas modalidades de aquisição e alienação já foram vistas nos tópicos anteriores, restando apenas advertir que cada modalidade de aquisição tem forma e requisitos específicos para sua efetivação, segundo se trate de móvel ou imóvel e de acordo com o valor do bem a ser adquirido.

Toda aquisição de bens pela Administração deverá constar de processo regular no qual se especifiquem as coisas a serem adquiridas e sua destinação, a forma e as condições de aquisição e as dotações próprias para a despesa a ser feita com prévio empenho (Lei federal 4.320/64, art. 60), nos termos do contrato aquisitivo, precedido de licitação, quando for o caso (Lei 4.320/64, art. 70, e legislação estadual e municipal pertinentes). O desatendimento das exigências legais na aquisição de bens para o patrimônio público poderá dar causa a invalidação do contrato, até mesmo por ação popular (Lei 4.717/65, arts. 1º e 4º), e a responsabilização do infrator por emprego irregular de verbas ou rendas públicas (CP, art. 315; no caso de Prefeito Municipal, Dec.-lei 201/67, art. 1º, I e III), além do ressarcimento do dano, se houver lesão aos cofres públicos.

Os bens imóveis de uso especial e os dominiais adquiridos por qualquer forma pelo Poder Público ficam sujeitos a registro no registro imobiliário competente; os bens de uso comum do povo (vias e logradouros públicos) estão dispensados de registro enquanto mantiverem essa destinação. A Lei 5.972, de 11.12.73, regula o procedimento para o registro da propriedade de bens imóveis discriminados administrativamente ou possuídos pela União.
12) RESPONSABILIDADE DO ESTADO –
É a obrigação imposta ao poder público de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições - art. 37, § 6º, CF
Resume-se na composição de danos, não se fala em responsabilidade penal

Agentes públicos = agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com o Estado.
Evolução –
1ª Fase – Irresponsabilidade do Estado - “The king do not wrong”

2ª Fase – Responsabilidade com culpa, ou responsabilidade civil.
A culpa poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço:
Quando a Administração não faz o que deveria,
Quando o serviço funcionou atrasado, quando deveria funcionar a tempo e
Quando foi mal feito

3ª Fase – Responsabilidade objetiva
A Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes
Ex.: morte do preso em penitenciária, colisão de veículos devido a falha no semáforo.

A responsabilidade objetiva se divide em:
Risco integral – o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos à terceiros, não se admite a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade

Risco administrativo – o Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros, podem ser invocados excludentes da responsabilidade em defesa do Estado.

No Brasil:
Até a CF de 1946 – responsabilidade subjetiva (com culpa).

De 46 em diante – responsabilidade objetiva

Quem responde???
A pessoa jurídica, de direito público ou privado, que responde pelos danos. O prejudicado deve acionar a pessoa jurídica e não a pessoa física.

Responde pelo quê???
Respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, desde que exista nexo causal
Hoje, adotamos a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo, pois admite-se excludentes de responsabilidade que são:

Caso fortuito e força maior
Culpa exclusiva da vítima

Relações jurídicas:
Terceiro e Estado,
Estado e agente responsável (cabe ação de regresso)
Não cabe denunciação da lide na primeira relação
Não se pode acionar diretamente o agente.
A responsabilidade do agente perante o Estado é subjetiva. O Estado deve propor a ação regressiva.

Dano – características:

Certo – dano real, existente,

Especial – aquele que pode ser particularizado, aquele que não é genérico, que atinge uma ou algumas pessoas.

Anormal – aquele que supera os problemas comuns, corriqueiros da sociedade.
Danos nucleares – art. 21, XXIII, c - a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.

As usinas que operam com reator nuclear deverão Ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão se instaladas.

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